OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.05.2020 – 20 U 127/19

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit diesem hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin zurückgewiesen, der darauf gerichtet war, der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

a) zahnärztliche Leistungen in Form der Erstellung von Behandlungsplanungen und kieferorthopädischen Behandlungskontrollen zu erbringen,

und/oder

b) die Erbringung zahnärztlicher Leistungen in Form der Erstellung von Behandlungsplanungen und kieferorthopädischen Behandlungskontrollen im eigenen Namen anzubieten oder zu bewerben,

und/oder

c) die Erbringung von Intraoralscans durch Apotheker zu bewerben,

und/oder

d) die kostenlose Erbringung eigener oder fremder zahnärztlicher Leistungen anzubieten oder zu bewerben,

und/oder

e) damit zu werben, dass für sie „Kieferorthopäden“ tätig werden, soweit es sich nicht um weitergebildete Fachärzte für Kieferorthopädie handelt;

hilfsweise,

b) die Erbringung zahnärztlicher Leistungen in Form der Erstellung von Behandlungsplanungen und kieferorthopädischen Behandlungskontrollen im eigenen Namen anzubieten oder zu bewerben, wenn dies mit der Werbung für zahnärztliche Leistungen durch „unsere Kieferorthopäden“ oder die „in unserem Team arbeitenden“ Zahnärzte und Kieferorthopäden erfolgt,

und/oder

c) die Erbringung von Intraoralscans durch Apotheker zu bewerben, wenn diese Intraoralscans zur Durchführung einer kieferorthopädischen Behandlung dienen, insbesondere, wenn dies mit folgenden Formulierungen erfolgt:

1. Schritt 3D-Scan direkt in der Apotheke

- Deine Zähne werden mit Hilfe eines Intraoral-Scanners in der Apotheke gescannt.

und/oder

- eine Verknüpfung von Apotheken und transparenten Zahnschienen sei unverkennbar

und/oder

- es sei ein „3D-Scan zur Behandlung“ in den Apotheken möglich,

und/oder

d) die kostenlose Erbringung eigener oder fremder zahnärztlicher Leistungen anzubieten oder zu bewerben, insbesondere, wenn dies durch folgende Formulierungen erfolgt:

- „3D-Scan in der Apotheke […] kostenlos“

und/oder

- „Terminvereinbarung für den kostenlosen 3D-Scan zur Behandlung“

und/oder

- „daher entstehen für dich keine Kosten bis Du mit deinem individuellen Behandlungsplan zufrieden bist“,

und/oder

e) damit zu werben, dass für sie „Kieferorthopäden“ tätig werden, insbesondere mit der Formulierung „… erstellen dir unsere Kieferorthopäden einen individuellen Behandlungsplan…“ oder durch die Bewerbung mit einer „kieferorthopädischen Betreuung“ soweit es sich nicht um weitergebildete Fachärzte für Kieferorthopädie handelt.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, hinsichtlich der Hauptanträge zu b)-e) sei der Antrag unzulässig, weil die Anträge nicht hinreichend bestimmt seien. Im Übrigen seien die Anträge unbegründet. Für die Erbringung zahnärztlicher Leistungen bestehe keine Erstbegehungsgefahr. Die Antragsgegnerin habe auf die Abmahnung erklärt, mit einem Netzwerk von Zahnärzten und Kieferorthopäden zusammenzuarbeiten und ausschließlich diese diagnostische und therapeutische Leistungen erbrächten. Dies habe der Antragsteller auch nicht widerlegt.

Da die Antragstellerin die Leistungserbringung durch Partnerzahnärzte bewerbe, sei auch der Hilfsantrag zu b) unbegründet. Die Approbationspflicht stehe der Bewerbung zahnärztlicher Leistungen durch eine GmbH nicht entgegen, wenn diese Leistungen durch Zahnärzte erbracht würden. Die von der Antragsgegnerin beworbenen Intraoralscans durch Apotheker stellten keine den Zahnärzten nach dem ZHG vorbehaltene Tätigkeit dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei davon auszugehen, das sich ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch ein Tätigkeitsverbot nur dann begründen ließe, wenn die Gefahren für die Volksgesundheit hinreichend wahrscheinlich und die gewählten Mittel eindeutig erfolgversprechend seien Eine solche Gefahr liege nicht vor, weil die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht habe, dass Gefahren bei den Scans selbst nicht bestünden, zahnärztliche Expertise für den Scanvorgang nicht erforderlich sei und typische, nicht zu erkennende Fehler nicht vorkämen. Ein approbierter Zahnarzt werde in der Lage sein, auf der Basis des Scans und der klinischen Untersuchung des Patienten eine Entscheidung über Art und Intensität der Verlaufskontrolle zu treffen.

Hinsichtlich des Antrags zu d) handele es sich bei den in den ersten beiden Spiegelstrichen nicht um eine den Zahnärzten vorbehaltene Leistung. Hinsichtlich des dritten Spiegelstrichs sei die Antragsgegnerin nicht Adressat der GOZ.

Schließlich verstehe der Verkehr unter einem Kieferorthopäden nicht notwendig einen Fachzahnarzt für Kieferorthopädie.

Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

Er meint, es bestünden nach wie vor Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin nicht doch zahnärztliche Leistungen durch nicht approbiertes Personal. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der beworbene Intraoral-Scan eine zahnärztliche Leistung darstelle. Dafür sei weder eine Gefährdung der Gesundheit Voraussetzung, noch habe das Landgericht eine zutreffende Vorstellung davon gehabt, wie die Behandlung ablaufe. So sei gerade zu Beginn der Behandlung ein Abgleich zwischen Okklusion und Modell erforderlich. Es gehe auch nicht nur um kosmetische Behandlungen. Der Scan stelle auch keine Vorfeldmessung dar, weil keine Bewertung durch den Apotheker erfolge. Es sei auch nicht anzunehmen, dass Patienten überhaupt einen Partnerzahnarzt aufsuchen würden. Dies habe die Antragsgegnerin auch nicht glaubhaft gemacht. Die beworbenen Leistungen unterfielen sehr wohl der GOZ. Die Bewerbung mit der Bezeichnung „Kieferorthopäde“ sei deshalb irreführend, weil diese Bezeichnung nach der Berufsordnung eine alternative Bezeichnung für den Fachzahnart für Kieferorthopädie sei.

Der Antragsteller hat zunächst angekündigt, zu beantragen,

in Abänderung des angefochtenen Urteils der Antragsgegnerin zur Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, einstweilen zu untersagen,

a) zahnärztliche Leistungen in Form der Erstellung von Behandlungsplanungen und kieferorthopädischen Behandlungskontrollen zu erbringen,

und/oder

b) die Erbringung von Intraoralscans durch Apotheker zu bewerben, wenn diese Intraoralscans zur Durchführung einer kieferorthopädischen Behandlung dienen, insbesondere, wenn dies mit folgenden Formulierungen erfolgt:

1. Schritt 3D-Scan direkt in der Apotheke

- Deine Zähne werden mit Hilfe eines Intraoral-Scanners in der Apotheke gescannt.

und/oder

- eine Verknüpfung von Apotheken und transparenten Zahnschienen sei unverkennbar

und/oder

- es sei ein „3D-Scan zur Behandlung“ in den Apotheken möglich,

und/oder

c) die kostenlose Erbringung eigener oder fremder zahnärztlicher Leistungen anzubietenoder zu bewerben, insbesondere, wenn dies durch folgende Formulierungen erfolgt:

- „3D-Scan in der Apotheke […] kostenlos“

und/oder

- „Terminvereinbarung für den kostenlosen 3D-Scan zur Behandlung“

und/oder

- „daher entstehen für dich keine Kosten bis Du mit deinem individuellen Behandlungsplan zufrieden bist“,

d) damit zu werben, dass für sie „Kieferorthopäden“ tätig werden, insbesondere mit der Formulierung „… erstellen dir unsere Kieferorthopäden einen individuellen Behandlungsplan…“ oder durch die Bewerbung mit einer „kieferorthopädischen Betreuung“ soweit es sich nicht um weitergebildete Fachärzte für Kieferorthopädie handelt.

Nachdem die Antragsgegnerin eine Urkunde vorgelegt hat, nach dem die für sie tätige Frau Dr. X. berechtigt ist, die Zusatzbezeichnung „Fachzahnärztin für Kieferorthopädie“ zu führen, hat der Antragsteller den Antrag zu d) zurückgenommen und beantragt insoweit,

die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Anträge für unzulässig, weil durch die oder-Verknüpfung unklar sei, was verboten werden solle. Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags.

Die Parteien haben sich auf Anregung des Senats aufgrund der gegenwärtigen Pandemie-Situation mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Der Senat nimmt zunächst auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug. Die Berufung gibt insoweit lediglich zu folgenden Ergänzungen Anlass:

1. Soweit der Antragsteller meint, es bestehe Anlass zu der Annahme, die Antragsgegnerin erbringe zahnärztliche Leistungen durch nicht approbiertes Personal, verkennt er bereits die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast. Nicht die Antragsgegnerin muss glaubhaft machen, keine zahnärztlichen Leistungen zu erbringen, sondern er muss dies tun. Dies ist nicht geschehen. Soweit sich der Antrag auch auf die – gesondert angegriffene – Erbringung von Intraoral-Scans durch Apotheker bezieht, gilt das sogleich unter 2. Gesagte.

2. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, die beanstandeten Intraoral-Scans stellten sich schon nicht als den Zahnärzten vorbehaltene zahnheilkundliche Behandlung dar.

a) Zwar definiert § 1 Abs. 3 ZHG diese als die berufsmäßige auf zahnärztlich wissenschaftliche Erkenntnisse gegründete Feststellung und Behandlung von Zahn-, Mund- und Kieferkrankheiten. Dabei kann zu Gunsten des Antragstellers unterstellt werden, dass auch nicht zwingend behandlungsbedüftige Fehlstellungen grundsätzlich hierunter fallen.

Wegen der damit verbundenen Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit – hier der Apotheker und der Antragsgegnerin – muss der Begriff der zahnheilkundlichen Behandlung verfassungskonform ausgelegt werden. Ebenso entspricht es Wortlaut und Sinn des Gesetzes, solche Verrichtungen, die - für sich gesehen - zahnärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzen, als Ausübung der Zahnheilkunde zu qualifizieren, wenn sie mittelbar die Gesundheit gefährden, beispielsweise weil frühzeitiges Erkennen ernster Leiden verzögert wird (BVerfG Beschl. v. 7.8.2000 – 1 BvR 254/99, BeckRS 2000, 11341 Rn. 16, beck-online zur Parallelproblematik des § 1 HeilprG). Es wäre mit Art. 12 GG nicht zu vereinbaren, wenn das Gesetz zahlreiche heilkundliche Verrichtungen mehr handwerklicher oder technischer Art unter das prinzipielle Ausübungsverbot fassen würde (Senat, GRUR-RR 2003, 14, beck-online).

Die Antragsgegnerin hat dargelegt, dass von dem reinen Scanvorgang weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Gefahr ausgeht und dass der Scan-Vorgang keine zahnärztlichen Fachkenntnisse voraussetzt. Bei dem von der Antragsgegnerin betriebenen Modell handelt es sich um eine reine Messung im Vorfeld einer etwaigen zahnärztlichen Behandlung. Diese kann noch nicht als zahnheilkundliche Behandlung qualifiziert werden.

b) Aus diesem Grunde sind auch die vom Antragsteller vorgelegten Stellungnahmen der Fachvereinigungen und der Bundeszahnärztekammer unbehelflich. Soweit diese überhaupt eine Begründung enthalten, gehen sie offenbar von einem einheitlichen Vorgang der Messung und der Befunderhebung aus. So dürfte dies auch bei einem Scan in der Zahnarztpraxis der Fall sein. Hier wird dieser Vorgang aber in den Messvorgang einerseits und die daraus abgeleitete Befunderhebung andererseits getrennt. Das letztere eine zahnheilkundliche Leistung ist, stellt niemand in Frage.

c) Soweit es der Antragsteller weiter für unplausibel hält, dass Personen, die die Dienste der Antragsgegnerin in Anspruch nehmen, tatsächlich einen Partnerzahnarzt aufsuchen, verkennt er zum einen, dass die Antragsgegnerin nicht gehalten ist, ihm eine Liste aller Partnerzahnärzte vorzulegen und zum anderen, dass nicht sie, sondern der Antragsteller glaubhaftmachungsbelastet ist.

3. Zutreffend ist auch die Zurückweisung des Antrags zu c) (in erster Instanz: d)).

Hinsichtlich der ersten beiden Spiegelstiche gilt das Vorgesagte. Hinsichtlich des letzten Spiegelstrichs ist zunächst zweifelhaft, ob diese Aussage überhaupt etwas von der GOZ Abweichendes besagt. Diese regelt nämlich nicht, wann entsprechende Kosten in Rechnung zu stellen sind. Aber selbst wenn dies der Fall wäre, wäre die Antragsgegnerin aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht Normadressat der GOZ.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Gründe, hinsichtlich der Teilrücknahme die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen, bestehen nicht. Der Antrag war von Anfang an unbegründet. Dass der Antragsteller ins Blaue hinein behauptet hat, für die Antragsgegnerin seien keine Fachzahnärzte für Kieferorthopädie tätig, hat die Antragsgegnerin unter Hinweis auf Frau Dr. X. beantwortet. Entgegen der Ansicht des Antragstellers war es nicht ihre Aufgabe, diese Angabe glaubhaft zu machen, sondern seine, diese Angabe zu widerlegen.

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, weil das Urteil gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht revisibel ist.

Streitwert: 30.000,00 € (entsprechend der auf der Streitwertangabe des Antragstellers beruhenden erstinstanzlichen Festsetzung; Für eine höhere Bemessung des Streitwerts bestehen keine Anhaltspunkte.)