LAG Thüringen, Urteil vom 06.12.2011 – 1 Sa 208/11

Die Parteien streiten um eine von der Beklagten am 20.12.2010

ausgesprochene Kündigung.

Der Kläger, Jahrgang 1957, ist seit 1974 bei der Beklagten und

ihren Rechtsvorgängern tätig. Zuletzt bekleidet er die Stellung des

Leiters des Auftragszentrums mit einem monatlichen Bruttoeinkommen

von 3.292,98 €. Der Grad der Behinderung des Klägers beträgt

60. Bis März 2010 gehörte der Kläger dem bei der Beklagten

gebildeten Betriebsrat an.

Im Oktober 2009 zeichnete sich ab, dass der Kläger für seinen

Sohn eine Beschäftigung suchte. Er gründete die H., erwarb von der

Beklagten einen vier Jahre alten VW-Transporter und erlangte eine

Nebentätigkeitsgenehmigung. Mit dem Geschäftsführer B. wurde eine

Absprache getroffen, dass die H. Transporte für die Beklagte

durchführe. Ein Tarif von 60 Cent pro Kilometer stand im Raum,

Einzelheiten der Absprache sind streitig. Einigkeit besteht, dass

die Absprachen kaum ins Detail gingen.

In der Folge führte der Kläger Fahrtaufträge der Beklagten

durch. Nach seinem Sohn beschäftigte er andere Fahrer, zuletzt auf

der Basis einer geringfügigen Beschäftigung. Teilweise fuhr der

Kläger selbst außerhalb seiner Arbeitszeiten bei der Beklagten.

Neben dem VW Transporter setzte er auch seinen Pkw ein. Jeweils

bezog er sich auf den Satz von 60 ct/km.

Aufträge erteilten die Disponenten des Unternehmens, teilweise

auch die Bereichsleiter F. und R.. Der Kläger notierte die

Kilometerstände und legte sie seinen Berechnungen zugrunde. Er

setzte dabei die Werte ab Sitz der H., seinem Wohnsitz, ein. Die

Rechnungen wurden zunächst in der Abteilung des Klägers von Frau

Sch. auf formale Stimmigkeit überprüft, dann über den zuständigen

Disponenten den Bereichsleitern und der Geschäftsleitung vorgelegt.

Eine Überprüfung der gefahrenen Kilometer fand nicht statt. Im

Verhältnis zu ihren Kunden berechnete die Beklagte nach eigenen

Kriterien ab, wobei sie die vom Kläger mitgeteilten Kilometerzahlen

zugrunde legte.

Am 11. November 2010 trat ein Kunde, Herr H., an den

Bereichsleiter R. heran und bemängelte die Höhe der von der

Beklagten in Rechnung gestellten Transportkosten im Juli des

Jahres. Dies betraf zwei Transporte nach B., wobei der Kläger für

eine Fahrt vom 9. Juli 2010 eine Strecke von 878 km berechnet

hatte, ein am 13.07.2010 beauftragtes Taxiunternehmen setzte 840 km

an. Am 17./18. November erreichte die Information die

Geschäftsleitung. Die Beklagte nahm die Beschwerde zum Anlass für

die Zeiträume vom 16. November 2009 bis zum 2. Dezember 2009 und

vom 9. Juli 2007 bis zum 27. Oktober 2010 eine Überprüfung der

Kilometerangaben der H. zu veranlassen.

Mit Schreiben vom 25. November 2010 unterrichtete die Beklagte

den Betriebsrat von ihrer Absicht, den Kläger außerordentlich

– hilfsweise mit sozialer Auslauffrist – zu

kündigen.

Die Anhörung beginnt mit der Darstellung der Beschwerde H. und

fährt fort:

„Obwohl beide Fahrten dieselbe Strecke betrafen, hat Herr

Ho. hier also 38 km mehr abgerechnet und entgegen der getroffenen

Vereinbarungen auch eine höhere Abrechnungspauschale in Ansatz

gebracht. Erschwerend kommt hinzu, dass Herr Ho. als Leiter des

Auftragszentrums auch für den Transport durch das Taxiunternehmen

nicht die tatsächlich entstandenen Kosten in Höhe von EUR 428,40

sondern Kosten in Höhe von EUR 526,80 netto dem Kunden H. in

Rechnung gestellt hat. Dies möglicherweise deshalb, um die

überhöhte Rechnung für den selbst durchgeführten Transport mit der

an sich identischen Wegstrecke zu verschleiern.“

Mit Schreiben vom selben Tage teilte der Betriebsrat mit, dass

er der Kündigung nicht zu widersprechen beabsichtige und keine

Stellungnahme abgeben werde. Ebenfalls am 25. November 2010

beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur

Kündigung des Klägers. Am 10. Dezember teilte das Amt mit, dass

innerhalb der zweiwöchigen Frist eine Entscheidung nicht getroffen

werde. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 10.12.2010 noch

durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit

sozialer Auslauffrist aufgelöst wurde;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Verfahrens als Leiter Auftragszentrum zu ansonsten

unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, es sei mit dem Kläger abgesprochen,

die Abrechnung der ihm erteilten Transportaufträge mit größter

Genauigkeit zu handhaben. Nur für den Transport mit dem

VW-Transporter sei ein Satz von 60 Cent/km vereinbart. Bei

Verwendung eines anderen Kfz sei der Kläger auf den

„gesetzlichen Satz“ verwiesen. Zudem sei vereinbart,

die Transporte auf der kürzesten Strecke ab Werk durchzuführen und

zu berechnen. Gemessen an diesen Maßstäben habe ihre Überprüfung

von 28 und 40 Fahrten ergeben, dass der Kläger 1.596 bzw. 3.040 km

zu viel in Rechnung gestellt habe. Für dieselbe Entfernung habe der

Kläger unterschiedlichste Kilometerangaben gewählt, wobei sich die

Strecke im Laufe der Zeit sichtbar verlängert habe. Die Beklagte

verweist hier auf das Beispiel Z., wo der Kläger anfangs 320 km,

später 378 km berechnete.

Die Beklagte meint, der Kläger habe seine Vertrauensstellung

missbraucht und die Beziehung der Beklagten zu ihren Kunden

nachhaltig gefährdet.

In seiner Replik hält der Kläger der Beklagten entgegen, es habe

nur die Vereinbarung eines einheitlichen Satzes gegeben. Im Übrigen

sei er befugt, ab Sitz des Transportunternehmens abzurechnen,

wodurch sich ein Teil der Abweichungen ergebe. Weitere Differenzen

folgten daraus, dass seine Fahrer und er im Interesse der

Kundschaft die schnellste, nicht die kürzeste Strecke gewählt

haben. Dies sei insbesondere auch durch die vermehrten Baustellen

auf der BAB A 73 veranlasst, die ein Ausweichen auf die A 9 bedingt

hätten.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 7.4.2011 – 2 Ca

362/10 – der Klage stattgegeben. Nach seiner Wertung liegt

eine Pflichtverletzung des Klägers nicht vor. Die Absprachen seien

offen gehalten, wesentlich sei auch eine fehlende Kontrolle seitens

der Beklagten. Im Übrigen gebiete der Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit zunächst eine Lösung des Transportvertrages.

Auch die Anhörung des Betriebsrates sei fehlerhaft, da dieser

bewusst unrichtig und unvollständig, teilweise ins Blaue hinein

informiert worden sei.

Die Entscheidung ist dem Vertreter der Beklagten am 09.05.2011

zugestellt worden. Hiergegen richtet sich das am 03.06.2011 bei dem

Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangene Rechtsmittel der

Berufung, welches nach Verlängerung der Begründungsfrist zum

09.08.2011 mit am 08.08.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz

begründet worden ist.

Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe seine Entscheidung

auf Unterstellungen gegründet. So habe es übersehen, dass die

vereinbarte Pauschale von 60 ct nur Fahrten mit dem Transporter

betreffe. Entgegen dem Vortrag der Beklagten sei die Kammer von der

Berechenbarkeit des Weges vom Wohnsitz des Klägers zum Unternehmen

ausgegangen. Der Kläger selbst habe in erster Instanz die

Berechnung auf die „Lieferstrecke“ bezogen (Schriftsatz

25.03.2011 S. 3). Weisungen, die schnellste Strecke zu nutzen, habe

es ebenso wenig gegeben wie eine Rückkopplung über die Streckenwahl

generell nicht stattgefunden habe. Der Kläger habe seine

Vertrauensstellung bei der Beklagten in erheblicher Weise

missbraucht. Auch sei die Anhörung des Betriebsrats korrekt, zumal

der vom Arbeitsgericht indizierte Teil nur den Anlass zur

Überprüfung des Abrechnungsverhaltens betreffe. Der Kernvorwurf

betreffe aber das Abrechnungsverhalten insgesamt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Jena vom

7.4.2011 – 2 Ca 362/10 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung. Es gebe

keine Beschränkung der Abrechnungspauschale. Zudem habe er im Juni

auf die Notwendigkeit der Nutzung der BAB A 9 hingewiesen.

Richtigerweise habe er die gefahrenen Kilometer abgerechnet. Es

gebe auch keine Vereinbarung, die kürzeste Strecke zu nutzen. Der

Kläger bezweifelt die von der Beklagten erhobenen Daten zu den

Entfernungen. Die Information des Betriebsrates sei unrichtig,

zumindest ins Blaue hinein.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht die von der Beklagten

ausgesprochene Kündigung vom 10. Dezember 2010 als unwirksam

gewertet.

Der Kläger unterliegt als ehemaliger Betriebsrat dem

Sonderkündigungsschutz des § 15 S. 2 KSchG, da die Kündigung im

ersten Jahr nach Beendigung der Amtszeit ausgesprochen worden ist.

Daher kommt nur eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB in

Betracht.

Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung sind nicht

gegeben.

Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem

Vertragspartner aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer

Kündigungsfrist oder aber auch unter Einräumung einer sozialen

Auslauffrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund

derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Eine außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die

unabweislich letzte Maßnahme für den Kündigenden ist (zum

„ultima ratio“ Prinzip: BAG 09.07.1998 EZA § 626

Krankheit Nr. 1).

Die Prüfung erfolgt zweistufig. Liegt ein wichtiger Grund als

solches vor, ist eine auf den Einzelfall bezogene Abwägung der

Interessen vorzunehmen.

Eine außerordentliche Kündigung verlangt dementsprechend

zunächst, zu prüfen, ob der vorgetragene Sachverhalt grundsätzlich

geeignet ist, als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB

eine Beendigung der auf Dauer angelegten Beziehung zu begründen

(KR-Fischermeier, § 626 Rn. 83).

Schon die Darlegung eines solchen Kündigungsgrundes ist der

Beklagten nicht überzeugend gelungen. Die von der Beklagten

indizierte Rechnungsstellung erweist sich zwar möglicherweise als

objektiv fehlerhaft, die von der Beklagten vorgenommene Wertung

eines eklatanten Vertrauensbruchs und eines Vermögensdeliktes

gegenüber den Kunden vermag die Kammer indes – wie schon

vorgehend das Arbeitsgericht – nicht zu teilen.

Richtigkeit oder Unstimmigkeit der Abrechnungen des Klägers

hängen zunächst davon ab, welche rechtlichen Grundlagen die

Parteien ihrem „Transportvertrag“ gegeben haben. Hier

nun sind die von diesen getroffenen Festlegungen äußerst dürftig

und weit entfernt davon, transparent zu sein. Der Kläger hat zwar

in zweiter Instanz (Blatt 290) einen Vereinbarungsentwurf

vorgelegt, dessen Authentizität indes die Beklagte heftig

bestritten hat. Nach deren Vorbringen handelt es sich um ein

einseitiges, vom Kläger vorformuliertes Dokument, dass

vorprozessual der Geschäftsleitung der Beklagten nicht bekannt

gegeben worden ist (Schriftsatz 24.11.2011 Blatt 305 f). Als

Grundlage bleibt mithin nur die vertrauensvoll und wohlwollend

getroffene Vereinbarung, der Kläger führe für die Beklagte

Transporte durch. Sowohl die Reichweite der Vergütungsabrede von 60

Cent pro Kilometer als auch die Einbeziehung der Strecke von G.

nach L. werden von den Parteien unterschiedlich ausgelegt. Auch die

Anhörung der Parteien im Termin am 06.12.2011 hat es nicht

vermocht, Licht in diese Grauzone zu tragen.

Die Beklagte führt als Beleg für die Pflichtverstöße des Klägers

zwei Excel-Tabellen über Fahrten in den Jahren 2009 und 2010 an

(Blatt 92 f. GA), aus welchen sich ergeben soll, dass der Kläger im

Zeitraum vom 16.11.2009 bis zum 01.12.2009 wie vom 09.07.2010 bis

zum 27.10.2010 bei 28 Rechnungslegungen bzw. 40 Rechnungslegungen

für die 68 Fahrten 1.596 Kilometer bzw. 3.040 km als selbständiger

Fuhrunternehmer der Beklagten zuviel in Rechnung gestellt habe.

Dadurch sei der Beklagten ein Schaden von knapp 3.000,00 €

entstanden. Zudem sei die Beziehung zu den Kunden gefährdet, da die

überhöhten Kilometerzahlen weitergegeben worden seien.

Soweit der Kläger das von der Beklagten erstellte Rechenwerk

bezweifelt, ist schon auffällig, dass die Entfernungen schwanken,

im Laufe der Zeit, wie die Beklagte am Beispiel Z. belegt, sogar

zunehmen. Dem unbefangenen Betrachter bietet sich ein Bild, welches

zumindest unsystematisch wirkt. Diesem Eindruck lässt sich auch

nicht durch eigene Tabellen begegnen, wie dies der Kläger versucht

(Blatt 172 f. GA). Allerdings ist damit lediglich ein

unprofessionelles Streckenmanagement belegt, mehr nicht.

Zunächst ist nicht zwingend, dass die abgerechneten Kilometer

nicht den gefahrenen Kilometern entsprechen. Überhaupt erweist sich

bei genauerer Analyse der Sorgfaltsverstoß des Klägers nicht von

dem Gewicht, welches die Beklagte ihm beimisst. Der Kläger ist kein

professioneller Fuhrunternehmer. Er hat aus seiner Tätigkeit bei

der Beklagten heraus unstreitig eine

„Beschäftigungsnische“ für seinen Sohn gesucht. Aus der

„offenen“ Kapazität beim Sohn des Klägers nach

Abschluss des Studiums, der freien Stelle eines Werksfahrers, mit

deren Wiederbesetzung es die Beklagte nicht allzu eilig gehabt

haben kann, und dem „brach“ liegenden Transportfahrzeug

der Beklagten wurde die Idee eines eigenen Unternehmens geboren.

Für beide Seiten bot diese Idee anscheinend Vorteile: die Beklagte

ersparte sich die Vorhaltung von Transportkapazität, der Kläger

hatte für seinen Sohn etwas „Eigenes“. Das genügte, um

die H. auf die Strecke zu bringen.

Allerdings hat die Kammer der glaubhaften Schilderung des

Klägers im Termin entnommen, dass sich die Vorteile für ihn als

nicht allzu rosig entpuppten. Der Sohn fand in der Aufgabe keine

Erfüllung, er sprang ab und wendete sich einem Aufbaustudium zu.

Andere Fahrer mussten gefunden werden, und das Volumen der Aufträge

führte dazu, dass zum Schluss ein Fahrer auf der Basis eines

Minijobs für die Bewältigung genügte. Trotz geringer

Gesamtauslastung kam es an einigen Tagen zu Doppelaufträgen, so

dass der Kläger selbst fuhr und seinen Privatwagen einsetzte

– ein Szenario, welches die Parteien bei der Konzeption ihres

Transportgeschäftes offenkundig auch nicht bedachten, und ein

Vorteil, den die Beklagte bei Einsatz eines Werksfahrers nicht zu

erzielen vermocht hätte.

Der Kläger schildert die Organisation so, dass bei Hereingabe

eines Auftrages, ein Vorgang, auf welchen er unstreitig keinen

Einfluss hatte, er die Fahrt durchführen ließ, den Kilometerstand

nach Abfahrt kontrollierte und entsprechend Rechnungen schrieb. Der

Kläger schildert weiter, dass Baustellen, Sperrungen und andere

Vorkommnisse zur Verlegung und Verlängerung von Strecken führten.

Jeder entwickelte Routenplaner gibt heute verschiedene

Streckenvarianten vor, schnellere oder kürzere Wege sind dabei

zulässige Determinationskriterien. Wer ein Kraftfahrzeug öfters

über weitere Strecken lenkt, kann sich der Erfahrung nicht

verschließen, dass ein zunächst geplanter Weg nicht gangbar ist,

Umleitungen und Umfahrungsvorschläge gehören zum Alltag im Verkehr.

Es gibt nicht nur, wie die Beklagte zu intendieren scheint, die

Möglichkeit einer kürzesten Strecke.

In der Konsequenz führen Streckenabweichungen nicht automatisch

zu dem Vorwurf, etwas falsch gemacht zu haben. Das Frachtrecht

räumt an dieser Stelle dem Frachtführer ein billiges Ermessen ein

(BGH 04.03.2004 TranspR 2004, 460, 463; Oetker/Paschke,

HGB, 2. Aufl., § 407 Rn. 52). Er – also vorliegend der Kläger

kann entscheiden, auf welchem Weg er das Ziel erreicht. Hier nun,

bei der Wahl der Strecke, prallen die Interessen der Parteien

aufeinander. Angesichts der vereinbarten Kilometerpauschale

sprechen ökonomische Gesichtspunkte dafür, im Interesse der

Beklagten immer die kürzere Strecke zu wählen, weil sie die

Billigste ist. Zwar können auch andere Aspekte eine Rolle spielen,

etwa wenn es darum geht, besonders rasch zu liefern. Das hat die

Beklagte aber als für sie nicht relevant dargestellt. Die

Interessen des Klägers aber sind andere. Er muss mit der Zeit

seiner Mitarbeiter vorsichtig disponieren. Das gilt für Lenkzeiten

wie für die Bezahlung. Er wird sich im Zweifel für die schnellste

Strecke entscheiden. Es bleibt den Vertragspartnern überlassen, im

Rahmen ihrer Vertragsgestaltung das Ermessen des Frachtführers zu

binden. Das haben die Parteien vorliegend unterlassen, und das geht

in erster Linie zu Lasten der Beklagten.

Einen weiteren Zerrfaktor stellt die dilettantische

Unternehmensorganisation des Klägers mit seiner H. dar. Er schickt

die Fahrer los und kontrolliert die Kilometerstände. Es kann bei

dieser „offenen“ Form der Anleitung und Überwachung

nicht ausgeschlossen werden, dass die Fahrer ohne besondere

Festlegung nach eigenem Gutdünken die Strecke bestimmt haben.

Häufigkeit und Art der Abweichung bei denselben Zielen sprechen

dafür, dass hier kein bestimmtes Schema maßgeblich war. Vielmehr

entsteht der Anschein einer eher zufälligen Zielorientierung. Das

spricht für dezentrale Entscheidungen.

Vor diesem Hintergrund relativiert sich das Fehlverhalten des

Klägers. Ein gezielter Betrug zu Lasten der Beklagten und ihrer

Kunden ist durchaus möglich, nach Wertung der Kammer aber eher

unwahrscheinlich. Es fehlt schon an Tatsachen, aus denen abgeleitet

werden kann, dass die abgerechneten Kilometer nicht tatsächlich

auch gefahren worden sind. Vielmehr scheinen für den in Rechnung

gestellten Aufwand eine unvollkommene Organisation und das Fehlen

gezielter Kontrollen für die Streckenführung in diesem

Kleinstunternehmen ursächlich.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der den

Kündigungsvorwurf begründenden Tatsachen obliegt allein der

Beklagten. Er hat mögliche Deutungen, die den Arbeitnehmer

entlasten, zu widerlegen (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rn. 380 mwN).

Mithin kann gegenüber dem Kläger im vorliegenden Verfahren auch nur

der Vorwurf einer mangelnden Systematisierung der Streckenwahl wie

deren nachteilige Auswirkung auf die Interessen der Beklagten

erhoben werden. Hinzu genommen werden kann, dass der Kläger über

auftauchende Probleme nicht ausreichend kommunizierte. Allerdings

zwingt § 315 Abs. 2 BGB bei der Ausübung des Ermessens nur, dies

der anderen Seite mitzuteilen. Eine Begründung ist gerade nicht

erforderlich (BayVerfGH NJW 2004, 1725). Und mit der Abrechnung hat

der Kläger die jeweiligen Kilometerzahlen mitgeteilt.

Ein gravierendes Fehlverhalten, das eine sofortige Lösung vom

Vertrag rechtfertigt, vermag die Kammer hierin nicht zu

erkennen.

Selbst wenn der feststellbare, sorgfaltswidrige Umgang eine

schärfere Wertung verdienen sollte, führt jedenfalls eine Abwägung

nicht zu einem der Beklagten günstigeren Ergebnis.

Der Pflichtverstoß erhält keine andere oder neue Qualität

dadurch, dass der Kläger für seine Fahrten mit dem Pkw denselben

Kilometersatz abrechnete, der ihm bei Fahrten mit dem Transporter

eingeräumt gewesen ist. Anscheinend wurde die Notwendigkeit eines

solchen Einsatzes weiterer Transportmittel nicht bedacht,

jedenfalls wurden keine Regelungen zwischen den Parteien getroffen.

Daraus lässt sich nun aber nicht ableiten, dass es dem Kläger

verwehrt gewesen wäre, ein anderes Fahrzeug als den von der

Beklagten erworbenen Transporter einzusetzen. Eine solche spezielle

Festlegung auf ein Transportmittel war jedenfalls nach dem

Kenntnisstand der Kammer nicht vereinbart. In der Konsequenz lag es

im Ermessen des Klägers als Frachtführer, welches Transportmittel

er einsetzte. Das konnte auch sein privater Pkw sein. Er schuldete

nur die Beförderung und Abgabe der Ware, alles andere hätte

vereinbart werden müssen. Zudem konnte die Beklagte erkennen, dass

Fahrten gleichzeitig durchgeführt wurden. Hier hatte sie es bei

Erteilung des Einzelauftrags in der Hand, Vorsorge zu treffen.

Und auch die Abrechnung nach dem vereinbarten Kilometersatz kann

nicht als Pflichtverstoß angesehen werden. Zunächst fehlt ein

klarer Anhalt, dass die Parteien den Satz allein auf den

Transporter bezogen vereinbart haben. Es wurde also ein Fahrzeug

eingesetzt, an das bei Vertragsschluss niemand gedacht hat. Sicher

gab es auch hier den von den Parteien wiederholt gemiedenen Weg,

sich untereinander zu verständigen. Wenn aber eine konkrete

Vereinbarung fehlt, so lag es nahe, den vereinbarten Satz im Wege

ergänzender Vertragsauslegung auch bei anderen Transportmitteln

einzusetzen. Für die Beklagte blieben die Kosten gleich, und ein

schutzwürdiges Interesse, etwa von geringeren Kosten beim Kläger zu

profitieren, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil: der Einsatz zweier

Fahrzeuge führte zu einer rascheren Auftragserledigung, muss also

prinzipiell auch im Interesse der Beklagten gelegen gewesen

sein.

Die Beklagte begründet die von ihr ausgesprochene, besonders

einschneidende Sanktion einer außerordentlichen Kündigung auch

damit, dass der Kläger schon bei früherer Gelegenheit seine

Interessen erkennbar über die Interessen des Arbeitgebers gestellt

habe. Sie stützt sich dabei auf den Umstand, dass der Kläger im

Zusammenhang mit dem Erwerb des Transporters versuchte, die Kosten

einer Inspektion und des Erwerbs von Winterreifen auf die Beklagte

abzuwälzen. Hieraus leitet die Beklagte ab, dass das

Vertrauensverhältnis in besonders nachhaltiger Weise gestört

sei.

Bei den Inspektionskosten hat der Kläger noch einen

Verständniszusammenhang herstellen können, indem er auf einen

Präzedenzverkauf hinwies, bei welchem für Personalverkäufe eine

Inspektion angeordnet sein soll. Im Hinblick auf die Winterreifen

scheint es sich allerdings um ein besonders dreistes Vorgehen zu

handeln. Trotz alledem: einen rechtlichen fassbaren Grund, dieses

zurückliegende Verhalten des Klägers auf die Wertung des

Kündigungsgrundes zu beziehen, ist vorliegend nicht erkennbar. Ein

Rückschluss, dass der Versuch der Kostenabwälzung bei Winterreifen

bedeutet, dass jemand auch vorsätzlich falsche Strecken abrechnet,

ist weder zwingend noch zulässig.

Eine Wertung des Pflichtenverstoßes muss weiter berücksichtigen,

dass der Kläger primär in seinem Verhalten als externer

Frachtführer weniger als Arbeitnehmer aufgetreten ist. Sein

Verhalten betrifft also zunächst den Bereich des außerdienstlichen

Verhaltens. Hier bedarf es jedenfalls eines konkreten Bezuges zum

Arbeitsverhältnis selbst. Dieser Bezug lässt sich vorliegend zwar

durch die Aufgabenüberschneidung, vor allem aber durch die

Auswirkung der Abrechnungen auf die Vertragspartner der Beklagten

herstellen. Insofern kann der Kläger einerseits die Beklagte nicht

allein darauf verweisen, ihre Vertragskontrolle habe versagt.

Andererseits – und insofern ist die Wertung des

Arbeitsgerichts zutreffend – bleibt es bei einer

Nebenpflichtverletzung.

Die Beklagte stellt wiederholt darauf ab, der Verstoß sei allein

deshalb schwerwiegend, weil er im Vertrauensbereich liege und der

Kläger in ihrem Betrieb eine Führungsrolle wahrnehme. Diese Wertung

setzt aber in erster Linie daran an, dass es sich um einen

vorsätzlichen Pflichtverstoß handelt. Die Kammer kommt aber bei

Wertung der feststehenden Fakten dazu, dass nur ein fahrlässiger

Pflichtverstoß, nämlich unzureichende Organisation, unzureichende

Kontrolle und unzureichende Kommunikation als erwiesen angesehen

werden kann. Ein fahrlässiger Verstoß kann aber als Grundlage für

einen Vertrauensentzug nur ausnahmsweise ausreichend sein. Dabei

muss auch berücksichtigt werden, dass gerade ein unzureichendes

Vertragsmanagement und eine unzureichende Kontrolle mit für den

über viele Monate angewachsenen Differenzbetrag ursächlich sind.

Vertrauen kann aber dort nicht gefordert werden, wo eigene

Nachlässigkeit einen maßgeblichen Verursachungsfaktor darstellt.

Insofern führen die Umstände nicht zu einer stärkeren Gewichtung

des Pflichtverstoßes.

Auch der Umfang des von der Beklagten errechneten

„Schadens“ rechtfertigt keine andere Wertung. Denn

zunächst ist zu berücksichtigen, dass mangels anderer Angaben im

Vertrag der Kläger selbstverständlich befugt gewesen ist, die

Strecke zwischen seinem Wohnsitz und dem Sitz der Beklagten als

Fahrtstrecke abzurechnen, wenn das Fahrzeug diese Strecke

zurückgelegt hat. Denn dann war diese Strecke Teil der zur

Belieferung der Kunden der Beklagten erforderlichen Leistung. Eine

Berechnung „ab Werk“ setzt eine entsprechende

Vereinbarung voraus. Daran fehlt es. Damit schmelzen ca. 25 % des

geltend gemachten Schadens ab. Des Weiteren ist zu berücksichtigen,

dass die Vertragsgestaltung der Parteien dem Kläger bei der Wahl

der Strecke ein Ermessen einräumt. Werden die vom Kläger genannten

Beschwernisse – Notwendigkeit des Umwegs über die BAB A 9,

Sperrung des Stadtbereichs von H., u. a. m. – mit einbezogen,

so steht nicht einmal fest, in welchem Umfang der Kläger zu Lasten

der Beklagten in unzulässiger Weise kostenträchtige

Streckenverlängerungen verursachte. Das verwehrt es, dem

Sorgfaltsverstoß ein eine Kündigung tragende Qualität

zuzuerkennen.

Eine Abwägung muss auch berücksichtigen, dass die Beklagte mit

einem wenig sorgfältigen Vertragsmanagement bei Abschluss und

Durchführung der Transportvereinbarung maßgeblich dazu beigetragen

hat, dass der vorliegende Konflikt entstehen und sich entwickeln

konnte. Gäbe es Festlegungen im Vertrag, könnte ein Verstoß klar

bestimmt werden. Sie fehlen. Gäbe es eine inhaltliche Kontrolle der

gefahrenen Kilometer, konnten die Differenzen schon im Oktober 2009

erkannt und behoben werden. Das wurde versäumt. Die Beklagte kann

es dem Kläger nicht anlasten, dass einzig eine Mitarbeiterin seiner

Abteilung überhaupt auf die Rechnungen schaute. Das ist Teil ihrer

eigenen, an dieser Stelle unvollkommenen Organisation.

Weiter ist in eine Abwägung einzustellen die weit über 30 Jahre

währende Betriebszugehörigkeit des Klägers. Auch dies spricht gegen

die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung.

Sodann hat das Arbeitsgericht völlig zutreffend darauf

verwiesen, dass der Grundsatz, eine Kündigung nur als letztes

Mittel einzusetzen, Beachtung finden muss. Der Verstoß des Klägers,

hier ein unsystematisches, kommunikationsarmes Wursteln bei der

Umsetzung der Aufträge, konnte mit einer Abmahnung geahndet werden.

Die Organisation liegt im Verhaltensbereich, so dass dem Kläger

eine Chance zur Abhilfe zu geben war. Daran fehlt es.

Und die Beklagte konnte eine Durchführung von Transportaufträgen

durch die H. beendigen. Es stimmt eigen, dass sie eine weitere

Beziehung des freien Vertrages für möglich erachtet, das Vertrauen

im Arbeitsverhältnis aber als zerstört wertet. Diese verschiedenen

Maßstäbe vermögen nicht einzuleuchten.

Aus den dargelegten Gründen scheitert auch die hilfsweise mit

einer Auslauffrist erklärte Kündigung. Ein schwerwiegender

Verhaltensverstoß des Klägers, der eine Beendigung des

Arbeitsverhältnisses trägt, ist nicht feststellbar.

Im Übrigen hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass auch

die Anhörung des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß erfolgte. Auf

die dort getroffenen Feststellungen und die Begründung (Blatt 198

f. GA) wird hiermit Bezug genommen. Dem ist nichts hinzuzufügen.

Soweit die Beklagte meint, es handele sich bei den festgestellten

Unrichtigkeiten „nur“ um die Einleitung der Anhörung,

verkennt sie, dass auch die subjektive Determination keine

verzerrende Darstellung zulässt. Der Betrugsvorwurf, verbunden mit

den Unrichtigkeiten wie der Befugnis zur Erteilung von Aufträgen

durch den Kläger selbst, kann bei dem Betriebsrat eine Stimmung

hervorrufen, die Einfluss auf die spätere Entscheidung nimmt.

Nach alledem ist die Berufung ohne Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die

Zulassung der Revision sind nicht gegeben.