LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 10.01.2012 – 2 Sa 305/11

Die Parteien streiten um zwei fristlose und zwei hilfsweise

ordentliche Kündigungen der Klägerin.

Die Klägerin jetzt 41 Jahre alt. Sie ist seit 01.04.1999 als

Reinigungskraft/Aufsicht im Stadtbad beschäftigt. Sie ist

verheiratet, jedoch getrennt lebend und einem eigenen Kind zum

Unterhalt verpflichtet. Darüber hinaus gibt sie an, sie habe das

Kind ihrer im letzten Jahr verstorbenen Schwester in ihren Haushalt

zur Pflege aufgenommen. Die Klägerin erhielt zuletzt eine Vergütung

von durchschnittlich 2.900,00 EUR brutto. Sie ist behindert mit

einem Grad der Behinderung (GdB) von 30. Der Gleichstellungsantrag

vom 20.01.2011 ist mit Bescheid vom 23.06.2011 (Bl. 95)

zurückgewiesen worden.

Die Klägerin erhielt im Mai 2009 eine Abmahnung wegen Verlassens

des Geländes ohne vorherige Abmeldung bei dem zuständigen

Schichtführer. Am 17.08.2010 wurde sie wegen Verlassens des

Arbeitsplatzes ohne Abmeldung (Bl. 33 d.A.) und am 07.01.2011 wegen

Führens eines privaten Telefongespräches während der Arbeitszeit

ohne Kennzeichnung des Gespräches als "privat" (Bl. 31/32

d.A.) ermahnt. Unstreitig hat deswegen ein Gespräch zwischen der

Klägerin, dem Betriebsleiter Herrn K. und dem Betriebsrat

stattgefunden, in dem der Klägerin u.a. nahegelegt wurde, sich eine

andere Stelle zu suchen.

Seit dem 20.01.2011 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Am

04.02.2011 erschien sie zwischen 18:30 Uhr und 19:00 Uhr im

Stadtbad und durchsuchte das Fundsachenregal nach einem Tauchring.

Strittig ist, ob es sich um den – namentlich gekennzeichneten

– Tauchring des Sohnes der Klägerin oder um irgendeinen

Tauchring handelte. Nach der Behauptung der Beklagten fand sie

einen gelben Tauchring, warf ihn auf einen am Boden liegenden

Stapel Schwimmkleidung und verließ sodann mit Kleidungsstücken

bepackt das Gebäude. Hiervon erfuhr die Beklagte am 10.02.2011. Mit

Schreiben vom 15.02.2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur

beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an

(Bl. 35 bis 38 d.A.). Der Betriebsrat äußerte am 17.02.2011

Bedenken (Bl. 39 d.A.). Der ordentlichen Kündigung widersprach er

am 21.02.2011. Ebenfalls mit Schreiben vom 15.02.2011 (Bl. 40 d.A.)

hörte die Beklagte die gebildete Schwerbehindertenvertretung an.

Diese äußerte gegen beide beabsichtigten Kündigungen mit Schreiben

vom 17.02.2011 Bedenken (Bl. 41, 42 d.A.). Ebenfalls mit Schreiben

vom 15.02.2011 beantragte die Beklagte vorsorglich die Zustimmung

des Integrationsamtes zur beabsichtigten Kündigung. Das

Integrationsamt erteilte der fristlosen Kündigung mit Bescheid vom

24.02.2011 (Bl. 43 bis 44 d.A.) und der ordentlichen Kündigung mit

Bescheid vom 25.02.2011 (Bl. 45/46) die Zustimmung. Die Bescheide

gingen der Beklagten am 28.2.2011 zu. Die Beklagte sprach daraufhin

unter dem 28.02.2011 die fristlose Kündigung aus. Diese ging der

Klägern am selben Tag zu. Die ordentliche Kündigung vom 02.03.2011

ging der Klägerin am 03.03.2011 zu.

Am 24.02.2011 forderte die Beklagte die Klägerin auf, nach Ende

der bis 25.02.2011 prognostizierten Arbeitsunfähigkeit am

28.02.2011 in einem Personalgespräch Stellung zu nehmen zu den

Vorfällen vom 04.02.2011 (Bl. 47 d.A.). Dabei teilte sie der

Klägerin mit, es werde ihr vorgeworfen, am 04.02.2011 aus dem

Fundsachenregal nicht in ihrem Eigentum befindliche Gegenstände

ohne Erlaubnis des Arbeitgebers entwendet zu haben. Dieses Gespräch

sagte die Klägerin ab. Die Beklagte forderte die Klägerin mit

Schreiben vom 28.02.2011 auf, bis zum 03.03.2011 schriftlich zu den

Vorwürfen Stellung zu nehmen (Bl. 48 d.A.). Auf dieses Schreiben

meldete sich die Prozessbevollmächtigte der Klägerin am 03.03.2011

(Bl. 49 d.A.) und erklärte, dass die Klägerin den verlorenen

Tauchring ihres Sohnes nicht gefunden habe. Sie habe dann lediglich

aus ihrem Spind persönliche Sachen geholt und sei nach Hause

gegangen. Wegen des Verdachts des Diebstahls eines Tauchringes

hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 08.03.2011

(Bl. 50 bis 56 d.A.) wegen einer weiteren auszusprechenden

fristlosen, hilfsweise ordentlichen Verdachtskündigung an. Der

Betriebsrat äußerte am 10.03.2011 Bedenken (Bl. 57 d.A.). Die

Beklagte hörte auch vorsorglich die Schwerbehindertenvertretung mit

Schreiben vom 08.03.2011 an. Auch diese äußerte Bedenken (Bl. 68,

69 d.A.). Die Beklagte beantragte erneut vorsorglich die Zustimmung

des Integrationsamtes zu den beabsichtigten Verdachtskündigungen am

09.03.2011, welches am 24.03.2011 die Zustimmung zur fristlosen

(Bl. 70 bis 72 d.A.) und am 25.3.2011 die Zustimmung zur

fristgemäßen Kündigung erteilte (Bl. 73 bis 75 d.A.). Diese

Bescheide gingen der Beklagten am 28.03.2011 zu. Die Beklagte

sprach daraufhin erneut Kündigungen aus. Diese gingen der Klägerin

ab 28.03.2011 zu.

Die Klägerin hat vorgetragen, die fristlosen Kündigungen seien

rechtswidrig, die ordentliche Kündigung sei sozialwidrig. Die

Vorwürfe seien nicht berechtigt.

Die Beklagte hat behauptet, Frau J. E. habe die Klägerin beim

Durchsuchen des Fundregals und Herausnehmen eines gelben

Tauchringes beobachtet. Sie habe gesehen, wie die Klägerin den

Tauchring auf einen bereitgelegten Stapel Schwimmkleidung geworfen

hat. Frau G. habe dann gesehen, dass die Klägerin mit einem Stapel

Kleidung unter ihrem Arm zu ihrem Fahrzeug gegangen sei.

Die Klägerin hat erwidert, sie habe nach einem namentlich

gekennzeichneten Tauchring ihres Sohnes gesucht und nicht gefunden.

Mit der Kleidung aus ihrem Spind habe sie dann das Gelände

verlassen. In der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2011 hat sie ihr

Vorbringen dahingehend korrigiert, dass sie zuerst Sachen aus ihrem

Spind geholt habe und sodann im Fundsachenregal den Schwimmring

gesucht habe.

Das Arbeitsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom

30.06.2011 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die

fristlose Kündigung vom 28.02.2011 noch durch die fristgerechte

Kündigung vom 02.03.2011 mit Ablauf des 30.09.2011 noch durch die

fristlose Kündigung vom 28.03.2011 und auch nicht durch die

hilfsweise ordentliche Kündigung vom 28.03.2011 mit Ablauf des

30.09.2011 beendet worden ist. Gegen dieses am 11.07.2011

zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.08.2011 mit Fax und

10.08.2011 im Original Berufung eingelegt und diese nach

Fristverlängerung am 10.0 10.2011 begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches

Vorbringen und trägt weiter vor, sie beanstande insbesondere die

vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung. Das

Arbeitsgericht unterstelle, dass der Ausspruch einer Abmahnung

ausgereicht hätte. Dabei stütze es seine Einschätzung darauf, dass

das Fundsachenregal nicht genauer überwacht werde und die

Aufbewahrungsdauer lediglich drei Monate betrage. Die

Schlussfolgerung des Arbeitsgerichts, die Klägerin habe dadurch den

Eindruck gewinnen müssen, der Verbleib der Fundsachen sei der

Beklagten gleichgültig gewesen und die unberechtigte Wegnahme von

Gegenständen wirke sich nicht auf den Bestand des

Arbeitsverhältnisses aus, treffe jedoch nicht zu. Hiergegen spreche

die bestehende Anordnung, selbst nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist

ohne besondere Genehmigung Fundsachen nicht an Mitarbeiter

auszuhändigen. Während der Aufbewahrungszeit dürften Mitarbeiter

gerade deshalb nicht darüber verfügen. Der Leiter des Schwimmbades

habe anlässlich seines Dienstantritts im Juli 2010 in einer

Mitarbeiterbesprechung deutlich erklärt, dass aus dem

Fundsachenregal auf keinen Fall Gegenstände mitgenommen werden

durften. Dieser Sachverhalt sei damit allen Mitarbeitern bekannt

gewesen. Die Klägerin selbst habe auch nie behauptet, sie habe

nicht gewusst, dass eine Entnahme aus dem Fundsachenregal nicht

geduldet werde. Eine Abmahnung hätte nicht zu neuen Erkenntnissen

der Klägerin geführt. Sie habe auch ohne dies gewusst, dass die

unberechtigte Wegnahme den Bestand des Arbeitsverhältnisses

gefährde.

Auch gefährde eine fallbezogene Handhabung der

Interessenabwägung je nach Lage des Falles unter Berücksichtigung

der Wiederholungsgefahr, des Umfangs der Schädigung, der

Verwerflichkeit des Verhaltens sowie der Unterhaltspflichten und

des Familienstandes des Mitarbeiters jede Rechtssicherheit.

Darüber hinaus sei es fragwürdig, ob eine lange Dauer der

Betriebszugehörigkeit dazu führe, dass im Fall eines

Vermögensdeliktes nur ein Teil des Vertrauens zerstört werde. Im

Gegenteil müsse bei besonders langer Betriebszugehörigkeit

unterstellt werden, dass die Identifikation des Mitarbeiters mit

dem Unternehmen besonders hoch sei. Eine Vertrauensverletzung führe

zu einer besonders hohen Enttäuschung.

Zweifelhaft sei, ob eine Betriebszugehörigkeitsdauer von elf

Jahren eine besonders lange Betriebszugehörigkeit darstelle und ob

das Vertrauenskonto besonders hoch angewachsen sei. Zudem sei das

Arbeitsverhältnis nicht unbelastet gewesen. Dies habe sie bereits

erstinstanzlich vorgetragen. Die Klägerin sei nicht nur zweimal

ermahnt worden. Vielmehr seien persönliche Gespräche mit ihr

geführt worden. Am 30.12.2010 habe der Schwimmbadleiter ihr

dringend nahe gelegt, sich einen neuen Arbeitsplatz zu suchen. Die

Einbeziehung von Unterhaltspflichten in die Interessenabwägung

anlässlich einer verhaltensbedingten Kündigung erscheine

grundsätzlich sachwidrig. Ein Zusammenhang zwischen

Unterhaltspflichten und der Zumutbarkeit einer Vertrauensstörung

bestehe nicht. Im Gegenteil müsse man unterstellen können, dass ein

Unterhaltspflichtiger besonders sorgfältig und pflichtbewusst auf

den Erhalt seines Arbeitsverhältnisses bedacht sei. Zudem bestreite

sie, die Beklagte, mit Nichtwissen, dass die Klägerin den Sohn

Ihrer Schwester dauerhaft in ihren Haushalt aufgenommen habe, dass

dieser keine eigenen Einkünfte erziele und sie, die Klägerin, daher

Unterhalt leiste. Hingegen sei in die Interessenabwägung

einzubeziehen, dass es sich bei den Fundsachen um das Eigentum der

Badegäste handele. Gegenüber den Kunden sei nicht zu vertreten,

dass Eigentumsdelikte nicht verfolgt werden. Das gelte auch für

Sachen von geringfügigem Wert.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster4 Ca 284 b/11 –

vom 30. Juni 2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt weiter vor, die

Beklagte habe zunächst Tatkündigungen ausgesprochen. Beweis

hierüber sei nicht erhoben worden. Vielmehr habe das Arbeitsgericht

zugleich eine Interessenabwägung vorgenommen, was sachgerecht

sei.

Sie, die Klägerin, habe den Schwimmring nicht entwendet. Auch

sei der Verdacht nicht berechtigt. Schließlich sei der Vorwurf

nicht geeignet, die Kündigung zu rechtfertigen. Unterstellt, die

Klägerin hätte den Schwimmring an sich genommen, wäre eine

Abmahnung ausreichend gewesen.

Im Übrigen rüge sie erneut die Betriebsratsanhörung. Der

Betriebsrat sei weder über den den Kündigungen zu Grunde liegenden

Sachverhalt noch über die entlastenden Momente ausreichend

unterrichtet worden. Was die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt

habe, habe sie nicht vorgetragen. Es reiche nicht aus, dass sie auf

Anlagen verweise. Der Inhalt dieser Anlagen sei schriftsätzlich

nicht geschildert worden. Zu den entlastenden Umständen, die dem

Betriebsrat hätten mitgeteilt werden müssen, gehöre auch der

Verlauf des Arbeitsverhältnisses.

Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere die

wechselseitigen Schriftsätze mit Anlagen und Erklärungen zu

Protokoll, Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat nicht Erfolg.

Die Berufung ist zulässig, § 64 Abs. 2 c ArbGG. Sie ist

fristgerecht eingereicht und begründet worden, § 66 Abs. 1

ArbGG.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Berufung nicht

deshalb unbegründet, weil die Beklagte nicht ordnungsgemäß zur

Anhörung des Betriebsrats vorgetragen hätte. Richtig ist, dass die

Klägerin bereits in der Klageschrift vorgetragen hat, sie bestreite

vorsorglich, dass die Betriebsratsanhörung vor Ausspruch der

Kündigung ordnungsgemäß erfolgte. Die Beklagte hat hierauf erwidert

und mit Schriftsatz vom 03.05.2011 (Bl. 21 ff. der Akten) die

Unterlagen zur Unterrichtung des Betriebsrats eingereicht. In der

Berufungsbegründung war Vortrag hierzu nicht erforderlich, da das

Arbeitsgericht die Kündigung aus anderen Gründen als unwirksam

erachtet hatte. Die Berufungsbegründung muss sich dazu äußern,

inwieweit das Urteil angefochten wird, welche Abänderungen des

Urteils beantragt werden und aus welchen Umständen sich eine

Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene

Entscheidung ergeben. Weiter sind konkrete Anhaltspunkte, die

Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der

Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen und deshalb

eine erneute Feststellung gebieten, vorzutragen und die neuen

Angriffs und Verteidigungsmittel zu benennen, § 520 Abs. 2 ZPO.

Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung, so dass die

Berufung nicht unzulässig ist.

Es ist nicht notwendig, dass sich der Berufungsführer zu allen

für ihn nachteilig beurteilten Punkten in der Berufungsbegründung

umfassend äußert. Ausreichend ist es, wenn sich die

Berufungsbegründung mit einem einzelnen, den ganzen

Streitgegenstand betreffenden Streitpunkt befasst. Es kann nicht

mehr an Begründung verlangt werden als vom Erstgericht selbst

aufgewandt worden ist (BAG vom 28. 05.2009 – 2 AZR 223/08

– DB 2009,2220).

Die Klägerin kann auch nicht damit gehört werden, die Beklagte

habe erstinstanzlich zur Betriebsratsanhörung lediglich ein

Anlagenkonvolut eingereicht, das den Anforderungen einer

substantiierten Begründung nicht genüge. Die Beklagte hat sich

erkennbar die Inhalte des Anlagenkonvoluts zur Anhörung des

Betriebsrats zu Eigen gemacht. Eine Durchsicht dieses Konvoluts

ergibt, dass es nicht erforderlich ist, dem Prozessstoff

herauszusuchen, bzw. die Unterlagen eingehend auszuwerten. Die

Beklagte hat die zur jeweiligen Kündigung gewechselten Schriftsätze

sortiert eingereicht. Aus den Schreiben an den Betriebsrat ergibt

sich der von der Beklagten der Kündigung zu Grunde gelegte

Sachverhalt. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie dem

Betriebsrat darüber hinaus weitere Informationen erteilt habe.

Damit kann dem Anlagenkonvolut eindeutig entnommen werden, welcher

Sachverhalt aus Sicht der Beklagten die Kündigung tragen soll. Für

das Gericht ist damit erkennbar, welche Informationen dem

Betriebsrat, bezogen auf die jeweils ausgesprochene Kündigung,

mitgeteilt worden sind (LAG Köln vom 16.10.2000 – 8 (12) Sa

853/99 – juris).

Im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass

das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 28.02.2011,

durch die fristgerechte Kündigung vom 02.03.2011, durch die

fristlose Kündigung vom 28.03.2011 und durch die hilfsweise

ordentliche Kündigung vom 28.03.2011 nicht beendet worden ist. Es

kann jedoch dahingestellt bleiben, ob der von der Beklagten

erhobene Vorwurf des Diebstahls von Fundsachen zutreffend ist und

ob dieser eine Kündigung rechtfertigt. Denn sämtliche Kündigungen

sind unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört

worden ist, § 102 BetrVG.

Die Beklagte hat dem Betriebsrat mit Schreiben vom 15.02.2011

(Bl. 35) zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen hilfsweise

fristgerechten Kündigung unterrichtet. Sie hat mitgeteilt, die

Klägerin sei von Frau E. beobachtet worden, als sie im

Fundsachenregal suchte. Sie habe einen Tauchring gefunden und ihn

zu einem Stapel „weiterer Fundsachen, die sie auf dem Boden

gesammelt hatte“ gelegt. Weiter wird geschildert, dass die

Klägerin den Stapel an sich nahm und sich anschickte, mit den

Gegenständen das Gebäude zu verlassen. Sie sei von Frau G.

beobachtet worden, wie sie Bekleidungsstücke zu Ihrem Fahrzeug

trug. Die Beklagte führt sodann aus, der Diebstahl an einer dem

Kunden gehörenden Sache sei der Entwendung einer im Eigentum des

Arbeitgebers stehenden Sache gleichwertig. Die Klägerin habe

hiermit ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt und das

für den Bestand des Arbeitsverhältnisses erforderliche

Vertrauensverhältnis zerstört. Ein Festhalten an dem

Arbeitsverhältnis sei nicht zumutbar. Dem Schreiben ist zu

entnehmen, dass die Beklagte eine Tatkündigung aussprechen

wollte.

Die Unterrichtung des Betriebsrats mit Schreiben vom 08.03.2011

(Bl. 50) ist entsprechend ausgebaut die Beklagte nimmt auf das

vorhergehende Unterrichtungsschreiben Bezug und führt aus, dass sie

vorsorglich eine Verdachtskündigung aussprechen wolle.

Keinem von beiden Schreiben kann entnommen werden, ob die

Beklagte eine Interessenabwägung vorgenommen hat und welches

Ergebnis diese hatte. Der Arbeitgeber ist gehalten, dem Betriebsrat

den bei Einleitung des Anhörungsverfahrens vorhandenen

Kenntnisstand mitzuteilen. Dazu gehören auch entlastende Umstände

bei Pflichtwidrigkeiten des Arbeitnehmers (Fitting, Rn. 24 zu § 102

BetrVG). Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

vom 10.06.2010 (2 AZR 541/09 – DB 2010,2395) ist auch im Fall

einer strafbaren Handlung des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber eine

auf den Einzelfall bezogene Prüfung und Interessenabwägung

dahingehend vorzunehmen, ob die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung

zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder

nicht. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob die

Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

zumutbar ist, lassen sich nicht abschließend festlegen. Jedenfalls

gehören hierzu die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen

– störungsfreier – Verlauf. Hat das Arbeitsverhältnis

über viele Jahre hinweg ungestört bestanden, ist eine genaue

Prüfung dahingehend vorzunehmen, ob die sich dadurch verfestigte

Vertrauensbeziehung durch eine erstmalige Enttäuschung des

Vertrauens vollständig und unwiederbringlich zerstört werden

konnte.

Die Beklagte hat sich zwar auf vorangegangene

Fehlverhaltensweisen der Klägerin berufen. Sie hat vorgetragen, die

Klägerin sei am sieben 20.05.2009 abgemahnt worden, weil sie die

Arbeit ohne Abmeldung beim Schichtführer verlassen habe. Wegen

Verlassens des Arbeitsplatzes ohne Abmeldung am 04.08.2010 sei nach

einem eindringlichen Gespräch am 17.08.2010 eine Ermahnung

ausgesprochen worden. Ferner habe die Klägerin am 29.11.2010 ein

privates Telefonat mit einer Dauer von 15 Minuten geführt, ohne das

Telefonat als privat zu kennzeichnen. Deswegen sei am 07.01.2011

eine Ermahnung ausgesprochen worden. Diese Gesichtspunkte stehen

aus Sicht der Beklagten einer Weiterbeschäftigung der Klägerin

entgegen. Aus Sicht der Beklagten ist das Arbeitsverhältnis

keineswegs störungsfrei verlaufen, so dass die Klägerin sich nicht

auf ihre langjährige Betriebszugehörigkeit berufen könne. Dem

Betriebsrat sind diese Gesichtspunkte aber nicht mitgeteilt worden.

Er konnte sie nicht in seine Stellungnahme einbeziehen.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der

Betriebsrat die früheren Ermahnungen und die Abmahnung bekannt

waren, schon weil der Betriebsratsvorsitzende, wie in der

Berufungsverhandlung unstreitig geworden ist, bei dem Gespräch im

Januar 2011 zugegen war. Der Betriebsrat mag zwar Kenntnis von

diesen Vorfällen gehabt haben. Er konnte aber den beiden

Unterrichtungsschreiben nicht entnehmen, ob und inwieweit diese

Sachverhalte in die Abwägung eingeflossen waren. Dass die Abmahnung

und die Ermahnungen für die Beklagte von Bedeutung für die

Entscheidung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses waren,

ergibt sich aus dem prozessrechtlichen Vortrag der Beklagten. Der

Betriebsrat hatte jedoch nicht Gelegenheit, sich hierzu zu

äußern.

Da sowohl die Tatals auch die Verdachtskündigungen wegen

Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam sind, ist die Berufung

zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht

ersichtlich.