LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 01.12.2010 – 8 Sa 400/10

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer

außerordentlichen Kündigung.

Die am 02.06.1967 geborene Klägerin war bei dem Beklagten seit

dem 19.01.2004 als Gruppenleiterin in einer Tagesförderstätte

beschäftigt. Dort war sie bereits zuvor seit dem 01.09.1992 in der

selben Funktion bei dem W für die Diözese V tätig. Diese

Vorbeschäftigungszeit wurde vom Beklagten vereinbarungsgemäß auf

das vorliegende Arbeitsverhältnis angerechnet. Auf dieses finden

aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung die Richtlinien für

Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen W (AVR W) in

ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Bei den in der

Tagesförderstätte, in der die Klägerin arbeitet, betreuten Menschen

handelt es sich durchweg um Menschen mit schwersten geistigen

Behinderungen.

Gegenüber dem Abteilungsleiter der Abteilung

"Behindertenhilfen, Arbeiten und Fördern" des Beklagten

äußerte sich eine ehemalige Mitarbeiterin dahingehend, dass die

Klägerin den schwerbehinderten Tobias U zu einem nicht näher

bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2009 mit dem Unterarm an der Kehle

gegen die Wand gedrückt habe und dass die Klägerin diesen

Schwerbehinderten "voller Wut" aus dem Gruppenraum

"geschleift" habe. Auch eine weitere ehemalige

Mitarbeiterin erklärt gegenüber dem Abteilungsleiter, die Klägerin

habe den Schwerbehinderten aus dem Gruppenraum

"geschleift". Diese Mitarbeiterin äußerte darüber hinaus

gegenüber dem Abteilungsleiter, dass die Klägerin "in der

Regel" vor 8.00 Uhr Dienstbeginn ihre Zeit erfasst

(gestempelt) habe und danach ohne dies bei der Zeiterfassung zu

berücksichtigen ihren Sohn zur Schule gebracht habe.

Mit Schreiben vom 01.12.2009 wurde die Klägerin vom Beklagten zu

diesen Vorwürfen angehört und aufgefordert, bis spätestens

06.12.2009 hierzu Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 04.12.2009

erklärt die Klägerin, dass sie die Vorwürfe entschieden zurückweise

und für ein klärendes Gespräch gerne zur Verfügung stehe.

Nach Durchführung weiterer Ermittlungen erklärte der Beklagte

mit Schreiben vom 16.12.2009 eine "außerordentliche fristlose

Verdachtskündigung" des Arbeitsverhältnisses. Gegen diese

Kündigung richtet sich die von der Klägerin am 23.12.2009 beim

Arbeitsgericht eingereichten Klage.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose

Verdachtskündigung vom 16. Dezember 2009 beendet ist.

2. Hilfsweise für den Fall des Obsiegens hinsichtlich des Antrages

zu 1.:

Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten

Arbeitsbedingungen als Gruppenleiterin in der Tagesförderstätte

Wirges zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt:

Die Klage abzuweisen.

Von einer weitergehenden (wiederholenden) Darstellung des

erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2

ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand

des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 16.06.2010 (Bl. 216 226 d.A.).

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 16.06.2010

stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe

wird auf die Seiten 13 22 dieses Urteils (= Bl. 227 236 d.A.)

verwiesen.

Gegen das ihm am 13.07.2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte

am 02.08.2010 Berufung eingelegt und diese am 08.09.2010

begründet.

Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die Entscheidung des

Arbeitsgerichts beruhe auf einer unzulässigen Beweisantizipation.

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe das Vorliegen eines

dringenden Verdachts gegen die Klägerin, den schwerbehinderten

Tobias U körperlich misshandelt zu haben, nicht verneint werden

können. Unzutreffend sei auch die Ansicht des Arbeitsgerichts, der

Vorwurf bzw. Verdacht des Arbeitszeitbetruges sei "zeitlich

pauschal" und eine Vernehmung der diesbezüglich benannten

Zeuginnen stelle eine unzulässige Ausforschung dar. Er der

Beklagte habe vielmehr diesbezüglich konkrete Tatsachen

vorgetragen, nämlich, dass die Klägerin in der Regel (also von

montags bis freitags, mindestens seit Juli 2006) morgens vor acht

Uhr eingestempelt habe, danach jedoch ihren Sohn zur Schule

gebracht habe, ohne dafür auszustempeln. Das Arbeitsgericht sei

gehalten gewesen, über diese streitige Behauptung Beweis zu

erheben.

Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten

im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungsbegründungsschrift

vom 06.09.2010 (Bl. 271 279 d.A.) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe

ihres Schriftsatzes vom 13.10.2010 (Bl. 288 290 d.A.) auf den

Bezug genommen wird.

I. Die statthafte Berufung ist sowohl formals

auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach

insgesamt zulässige Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Das

Arbeitsgericht hat der Klage vielmehr zu Recht stattgegeben.

1. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das

Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene

außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung

erweist sich in Ermangelung eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626

Abs. 1 BGB als unwirksam.

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nach der

gesetzlichen Definition gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es

dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der

ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung

des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu

prüfen, ob einer bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen

Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist, einen

wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung

der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung

gerechtfertigt ist, d.h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden

ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB

relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.

Da die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung das 40. Lebensjahr

vollendet und eine Beschäftigungszeit von über 15 Jahren bei der

Beklagten aufzuweisen hatte, ist sie nach § 14 Abs. 5 der aufgrund

einzelvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis

anzuwenden Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des

Deutschen Wes (AVR) ordentlich unkündbar. Ist die ordentliche

Kündigung wie vorliegend tariflich ausgeschlossen, so ist im

Rahmen der Interessenabwägung bei einer vom Arbeitgeber erklärten

außerordentlichen Kündigung nicht auf die Dauer einer fiktiven

Kündigungsfrist, sondern auf die tatsächliche künftige

Vertragsbindung abzustellen. Allerdings kann einem tariflich

unkündbaren Arbeitnehmer außerordentlich fristlos nur dann

gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung

nicht einmal bis zum Ablauf der fiktiven Frist zur ordentlichen

Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (BAG v. 15.11.2001

2 AZR 605/00 AP Nr. 175 zu § 626 BGB).

Es ist allgemein anerkannt, dass der Verdacht, der Arbeitnehmer

könne eine strafbare Handlung zu Lasten des Arbeitgebers oder eine

schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, geeignet sein

kann, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu

bilden. Entscheidend ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das

zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des

Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu

einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt

hat. Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der

Arbeitnehmer verdächtigt wird, müssen so schwerwiegend sein, dass

dem Dienstberechtigten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses

nicht zugemutet werden kann. Der Verdacht muss objektiv durch

Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen

verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der

Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus

dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür

bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die

Pflichtverletzung begangen hat. Der Arbeitgeber muss alle

zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts

unternommen haben. Er ist insbesondere verpflichtet, den

verdächtigen Arbeitnehmer anzuhören, um ihm Gelegenheit zur

Stellungnahme zu geben.

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die von der

Beklagten vorliegend ausgesprochene Verdachtskündigung als

unwirksam.

a) Soweit die Beklagte die Kündigung auf die

Behauptung stützt, es bestehe der dringende Verdacht, die Klägerin

habe den schwerbehinderten Tobias U zu einem nicht näher bestimmten

Zeitpunkt im Jahr 2009 mit dem Unterarm an der Kehle gegen die Wand

gedrückt und habe ihn auch wohl bei anderer Gelegenheit -

"voller Wut" aus dem Gruppenraum "geschleift",

so bezieht sich dieser Verdacht nicht auf eine derart

schwerwiegende Verfehlung, die es dem Beklagten unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unzumutbar machen

würde, das Arbeitsverhältnis zumindest noch bis zum Ablauf der

ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

Diesbezüglich ist zunächst festzustellen, dass der Sachvortrag

der Beklagten keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass sich die

Klägerin einer Misshandlung von Schutzbefohlenen nach § 225 StGB

strafbar gemacht hat. Die Anwendung dieser Norm erfordert das

Quälen oder das rohe Misshandeln eines Schutzbefohlenen. Quälen

i.S.v. § 225 StGB bedeutet das Verursachen länger dauernder oder

sich wiederholender Schmerzen oder Leiden. Eine rohe Misshandlung

liegt vor, wenn der Täter einem anderen die Körperverletzung aus

gefühlloser Gesinnung zufügt (Eschelbach, in: Beck'scher

Online-Kommentar, § 225 StGB Rz. 16 ff m.w.N.). In Ansehung des vom

Beklagten nur sehr knapp dargestellten Fehlverhaltens der Klägerin

("mit dem Unterarm an der Kehle gegen die Wand gedrückt",

"aus dem Gruppenraum geschleift") kann nicht davon

ausgegangen werden, dass eines der beiden Tatbestandsmerkmale

(Quälen, rohes Misshandeln) i.S.v. § 225 StGB erfüllt ist.

Allerdings ist nicht zu verkennt, dass die Anwendung

körperlicher Gewalt gegenüber einem zu betreuenden, geistig schwer

behinderten Menschen eine Verfehlung darstellt, die je nach den

Umständen des Einzelfalles, wobei insbesondere das Maß und die

Intensität der Gewaltanwendung von Bedeutung sind den Ausspruch

einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen kann.

Vorliegend lässt sich dem Sachvortrag des Beklagten nicht

entnehmen, dass die Klägerin verdächtig ist, gegenüber dem

schwerbehinderten Tobias U ein erhebliches Maß an Gewalt angewendet

zu haben. So ist weder vorgetragen noch ersichtlich, wie lange und

insbesondere wie fest sie den Behinderten mit dem Unterarm an der

Kehle an die Wand gedrückt haben soll. Entsprechendes gilt

hinsichtlich des Vorwurfs, den schwerbehinderten U "voller

Wut" aus dem Gruppenraum "geschleift" zu haben.

Insoweit fehl es bereits an einer Darlegung, wie lange und wie weit

das behauptete "Schleifen" stattgefunden haben soll,

sowie an der Darlegung der diesbezüglich maßgebenden Umstände (lag

der Schwerbehinderte auf dem Boden? Wie wurde er von der Klägerin

angepackt?), aus denen sich das konkrete Maß der Gewaltanwendung

ableiten ließe.

Da somit nicht von einem hohen Maß der Gewaltanwendung durch die

Klägerin ausgegangen werden kann, wirkt es sich jedenfalls im

Rahmen der Interessenabwägung zum Nachteil des Beklagten aus, dass

er die Klägerin vor Kündigungsausspruch nicht (erfolglos) abgemahnt

hat. Nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung

(vgl. dazu die Nachweise bei Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar

zum Arbeitsrecht, § 626 BGB Rz. 24 ff) folgt aus dem im Rahmen des

§ 626 BGB geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzip die Notwendigkeit

der Abmahnung (vgl. auch § 314 Abs. 2 BGB). Aus dem im

Kündigungsrecht weiter geltenden Prognoseprinzip lässt sich die

Notwendigkeit der Abmahnung ebenfalls herleiten. Der Zweck der

Kündigung ist jedenfalls nach herrschender Meinung nicht eine

Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die

Vermeidung des Risikos weiterer (erheblicher) Pflichtverletzungen.

Es geht um die Verwirklichung der Vertragspflichten in der Zukunft.

Erst wenn sie nicht mehr erwartet werden kann, erscheint die

einseitige Lösung vom Vertrag als gerechtfertigt.

Vorliegend hat der Beklagte die Kündigung wegen des Verdachts

eines Verhaltens der Klägerin erklärt, welches steuerbar ist. Bei

einem steuerbaren Verhalten besteht grundsätzlich das

Abmahnungserfordernis (BAG v. 04.06.1997 2 AZR 526/96), d.h. wenn

also mittels Abmahnung eine Verhaltensänderung bewirkt und eine

Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Davon, dass

im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs mit einer Verhaltensänderung

der Klägerin bezüglich der Verfehlung, der sie nach Behauptung des

Beklagten verdächtig ist, zu rechnen war, ist vorliegend

auszugehen. Darüber hinaus ist im Rahmen der Interessenabwägung zu

Gunsten der Klägerin deren lange Betriebszugehörigkeit seit

September 1992 zu berücksichtigen. Zwar ist nicht zu verkennen,

dass der Beklagte jegliche Gewaltanwendung in der von ihm

betriebenen Förderstätte schlechthin nicht dulden kann. Gleichwohl

überwiegt bei Abwägung der vorgenannten Umstände das Interesse der

Klägerin, das Arbeitsverhältnis jedenfalls noch bis zum Ablauf der

ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, die sich gemäß §§ 14

Abs. 2 AVR auf 6 Monate zum Quartalsende beliefe, gegenüber dem

Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses.

b) Das Vorbringen des Beklagten bezüglich des

Verdachts eines Arbeitszeitbetruges durch die Klägerin vermag den

Ausspruch der streitbefangenen Kündigung ebenfalls nicht zu

rechtfertigen. Insoweit fehlt es bereits an einem dringenden

Verdacht, d.h. an einer hohen Wahrscheinlichkeit der behaupteten

Pflichtverletzung.

Nach Behauptung der Beklagten hat sich eine weitere

Mitarbeiterin dahingehend geäußert, die Klägerin habe "in der

Regel" morgens vor 8.00 Uhr eingestempelt und erst danach

ihren Sohn zur Schule gebracht, ohne dies bei der Zeiterfassung zu

berücksichtigen. Die betreffende Behauptung bezieht sich auf einen

Zeitraum von mehreren Jahren, ohne dass der Beklagte einen einzigen

konkreten Tag benennen konnte, an dem die Klägerin eines solchen

Fehlverhaltens verdächtig ist.

Die pauschale Formulierung "in der Regel" erweist sich

jedoch insbesondere auch deshalb als unsubstantiiert, weil sich aus

den vom Beklagten bereits erstinstanzlich zu den Akten gereichten

Auswertungen der elektronischen Zeiterfassung seit Juli 2006

ergibt, dass die Klägerin an einer sehr erheblichen Anzahl von

Arbeitstagen erst nach Schulbeginn (dieser war unstreitig um 7.45

Uhr) eingestempelt hat. Darüber hinaus liegt es auf der Hand, dass

sich die Klägerin auch während der Schulferien nicht in der

behaupteten Weise verhalten haben kann. Das Vorbringen, die

Klägerin sei verdächtig, "in der Regel" die betreffende

Pflichtverletzung begangen zu haben, erweist sich von daher als

völlig unsubstantiiert.

Letztlich kann auch die Behauptung der Beklagten, die Klägerin

habe freitags vormittags die bereits um 7.00 Uhr beginnenden

Teamsitzungen verlassen, um ihren Sohn zur Schule zu fahren, den

Ausspruch der streitbefangenen Kündigung nicht rechtfertigen. Die

Klägerin hat hierzu vorgetragen, sie habe sich freitags gegen 7.45

Uhr auf den Weg gemacht, um für das nachfolgende gemeinsame

Frühstück Brötchen zu holen und dabei ihren Sohn an der Grundschule

vorbeigebracht, die auf dem direkten Weg zwischen Arbeitsplatz und

Bäckerei liege, wobei sie die betreffenden Zeiten als

"Dienstgang" gestempelt habe. Dieses Vorbringen steht in

Einklang mit dem Inhalt der von der Beklagten vorgelegten

elektronischen Zeiterfassungslisten, aus denen sich ergibt, dass

die Klägerin an einer Vielzahl von Freitagen früh vormittags, noch

vor 8.00 Uhr, einen sog. Dienstgang eingestempelt hat. Die seitens

der Klägerin behauptete Verfahrensweise wird seitens des Beklagten

nicht als vertragswidrig gerügt. Der Beklagte bestreitet vielmehr

lediglich, das betreffende Vorbringen der Klägerin, was sich jedoch

im Hinblick auf die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast als

unzureichend erweist.

c) Auch die Voraussetzungen eine

außerordentlichen Kündigung unter Wahrung einer im Falle der

ordentlichen Kündigung zu wahrenden Auslauffrist liegen nicht

vor.

Eine solche Kündigung ist nicht ausgesprochen worden. Die

Annahme einer solchen Kündigung kommt nur im Wege der Umdeutung in

Betracht. Eine Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen

Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger

Auslauffrist setzt jedoch voraus, dass ein Mitbestimmungsverfahren

nach den für ordentliche Kündigungen geltenden Vorschriften

durchgeführt worden ist (BAG v. 18.10.2000 2 AZR 627/99 EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 3; BAG v. 15.11.2001 2 AZR 605/00 EzA § 626 BGB Nr. 192). Vorliegend wurde die Mitarbeitervertretung

ausweislich des vom Beklagten vorgelegten Anhörungsschreibens vom

11.12.2009 (Bl. 101 f. d.A.) nur zu einer außerordentlichen

fristlosen Kündigung beteiligt. Bezüglich einer solchen Kündigung

muss die Mitarbeitervertretung gemäß § 31 der

Mitarbeitervertretungsordnung der W (MAVO) etwaige Einwendungen

innerhalb von 3 Tagen geltend machen, andernfalls die Kündigung als

nicht beanstandet gilt. Bei einer ordentlichen Kündigung steht der

Mitarbeitervertretung nach § 30 Abs. 2 MAVO insoweit eine Frist von

einer Woche zu. Diese Wochenfrist hat der Beklagte vorliegend nicht

eingehalten. Vielmehr hat er die Mitarbeitervertretung mit

Schreiben vom 11.12.2009 angehört und bereits mit Schreiben vom

16.12.2009 die außerordentliche Kündigung ausgesprochen, ohne dass

sich die Mitarbeitervertretung vor Kündigung geäußert hat. Ein

Mitbestimmungsverfahren nach der für eine ordentliche Kündigung

maßgeblichen Vorschrift hat somit nicht stattgefunden.

2. Auch der Weiterbeschäftigungsantrag der

Klägerin ist begründet.

Da der Kündigungsschutzklage stattzugeben war, hat die Klägerin

einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

III. Die Berufung des Beklagten war daher mit

der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge

zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die

Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch

Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.