EuG, Urteil vom 09.10.2018 – T-884/16

Mit dem Beschluss C(2014) 4443 final vom 2. Juli 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen (Sache M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus) erklärte die Europäische Kommission den Erwerb (im Folgenden: Zusammenschluss) der E‑Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (im Folgenden: E‑Plus) durch die Telefónica Deutschland Holding AG (im Folgenden: Telefónica Deutschland) vorbehaltlich der Einhaltung bestimmter in den Anhängen dieses Beschlusses aufgeführter endgültiger Verpflichtungszusagen (im Folgenden: endgültige Verpflichtungszusagen) durch Telefónica Deutschland für mit dem Binnenmarkt und mit Art. 57 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) vereinbar. Die endgültigen Verpflichtungszusagen bestehen aus drei Komponenten: einer als „Mobilfunknetzbetreiber“ bezeichneten Komponente (im Folgenden: MNO-Komponente), einer als „virtuelle Mobilfunknetzbetreiber – Mobiles-Bitstromzugangs-Angebot“ bezeichneten Komponente (im Folgenden: MVNO-MBA-Komponente) und einer als „Betreiber ohne eigenes Netz“ bezeichneten Komponente (im Folgenden: Nicht-MNO-Komponente).

Mit der Nicht-MNO-Komponente geht Telefónica Deutschland insbesondere folgende Verpflichtungen ein (Rn. 79 und 80 der endgültigen Verpflichtungszusagen):

„b) Zugang zu 4G für alle MVNO/Diensteanbieter

Hinsichtlich des Zugangs zu 4G verpflichtet sich [Telefónica Deutschland], allen MVNO/Diensteanbietern …* Monate nach der letzten technischen Betriebsaufnahme des oder der [Erwerber(s) der MVNO-MBA-Komponente] auf der Grundlage eines MVNO/Diensteanbieter-Vertrags Zugang zu 4G auf Vorleistungsebene zu gewähren.

Der Zugang zu 4G (sowie zu 2G und 3G) im Rahmen der MVNO/Diensteanbieter-Verträge wird spätestens bis Ende des Jahres …* bereitgestellt (oder zu einem früheren Zeitpunkt, zu dem [Telefónica Deutschland] ihren eigenen Kunden keine 4G-Produkte mehr anbietet). [Telefónica Deutschland] wird den Diensteanbietern/MVNO Bestpreise anbieten, gemessen an den Bedingungen, zu denen sie einem anderen Diensteanbieter/MVNO (ausgenommen der Erwerber der MVNO-MBA-Komponente) vergleichbare Produkte, Mengen und Handels-/Betriebsmodelle anbietet.“

Eine Zusammenfassung des Beschlusses C(2014) 4443 final wurde am 13. März 2015 im Amtsblatt der Europäischen Union (ABl. 2015, C 86, S. 10) veröffentlicht, und eine nicht vertrauliche Fassung des Beschlusses wurde am 15. Dezember 2015 auf der Website der Kommission veröffentlicht.

Am 31. Dezember 2015 beantragte die Klägerin, die Multiconnect GmbH, Zugang zu den 4G-Diensten von Telefónica Deutschland.

Mit E‑Mail vom 5. Februar 2016 unterbreitete Telefónica Deutschland der Klägerin ein erstes Angebot. Dabei handelte es sich jedoch lediglich um ein an Diensteanbieter gerichtetes Angebot eines herabgesetzten Endabnehmerpreises nach dem sogenannten Retail-Minus-Modell.

Am 3. März 2016 fand ein Treffen von Telefónica Deutschland und der Klägerin statt, bei dem die Klägerin ein Full-MVNO-Angebot anstelle eines an Diensteanbieter gerichteten Angebots verlangte.

Im Anschluss an dieses Treffen machte Telefónica Deutschland der Klägerin jedoch nur ein Angebot für Diensteanbieter, das es ihr nicht erlaubte, ein MVNO-Geschäftsmodell umzusetzen.

Am 14. April 2016 sandte die Klägerin eine E‑Mail an die Kommission und an den für die Kontrolle der Umsetzung der endgültigen Verpflichtungszusagen zuständigen Überwachungstreuhänder (Rn. 87 ff. der endgültigen Verpflichtungszusagen, im Folgenden: Überwachungstreuhänder). In der E‑Mail erklärte sie, sie wolle die Kommission und den Überwachungstreuhänder auf das Verhalten von Telefónica Deutschland aufmerksam machen und „förmlich Beschwerde einlegen“, nachdem Telefónica Deutschland sich geweigert habe, ihr ein Angebot für einen MVNO-Zugang zu ihrem Netz zu machen. Die Klägerin wies dabei u. a. darauf hin, dass Telefónica Deutschland nur Produkte zum herabgesetzten Endabnehmerpreis und ein Modell für den Vorleistungsmarkt angeboten habe, bei dem die Klägerin von Telefónica Deutschland SIM-Karten zu einem exorbitanten Preis beziehen müsse und in der Gestaltung ihrer Produkte nicht frei sei. Am Ende ihrer E‑Mail bat die Klägerin die Kommission um deren Rat.

Am 21. Juni 2016 sandte die Klägerin per E‑Mail eine weitere Stellungnahme an die Kommission.

Am 11. Oktober 2016 beantwortete Herr Z., ein Mitglied des in der Generaldirektion Wettbewerb der Kommission mit der Sache betrauten Referats, die E‑Mail der Klägerin vom 14. April 2016 mit einer E‑Mail, in der es hieß:

„… Die von Ihnen verlangten Spezifizierungen werden derzeit noch mit dem Überwachungstreuhänder und intern erörtert. Wir dürften in der Lage sein, Ihnen sehr bald eine Antwort auf die in Ihrer E‑Mail angesprochenen Probleme zu geben.

Bitte berücksichtigen Sie, dass Telefónica [Deutschland] nach unserer Auslegung der [endgültigen] Verpflichtungszusagen nicht verpflichtet ist, ein Full‑MVNO‑Angebot zu unterbreiten, und somit jedes etwaige Full‑MVNO‑Angebot von Telefónica [Deutschland] an Mass Response [sic] oder an eine andere Partei außerhalb der [endgültigen] Verpflichtungszusagen gemacht werden würde.“

Am 29. Oktober 2016 übersandte Herr Z. der Klägerin als Antwort auf deren Fragen eine zweite E‑Mail. Darin hieß es u. a.:

„In diesem Stadium kann nach unserer vorläufigen, vom Überwachungstreuhänder geteilten Einschätzung die Möglichkeit, eigene SIM‑Karten auszugeben und den eigenen Verkehr zu kontrollieren, insofern unter die Rn. 79 und 80 der [endgültigen] Verpflichtungszusagen fallen, als diese Merkmale technisch möglich wären, ohne dass der Diensteanbieter/MVNO ein eigenes Netz nutzen muss. Da jedoch derzeit offenbar keiner der einschlägigen Referenzverträge solche Funktionalitäten vorsieht, ist Telefónica Deutschland im Moment nicht verpflichtet, die Möglichkeit, eigene SIM-Karten zu verwenden oder den Verkehr zu kontrollieren, in die einschlägigen Referenzbedingungen aufzunehmen, die die Basis für vertrauensvolle Verhandlungen bilden.

…

Bitte beachten Sie, dass diese E‑Mail keinen Beschluss der Kommission darstellt. Sie gibt die Auffassung der in der Generaldirektion Wettbewerb für die Zusammenschlusskontrolle zuständigen Dienststellen auf der Grundlage der von Ihnen übermittelten Informationen wieder und kann die Kommission selbst nicht binden.“

Die vorliegende Klage richtet sich gegen die Beschlüsse der Kommission, die in den oben in den Rn. 10 und 11 angeführten E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 (im Folgenden E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016) enthalten sein sollen.

Mit Klageschrift, die am 15. Dezember 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

Mit Schriftsatz, der am 22. Februar 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat Telefónica Deutschland beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden.

Mit Schriftsatz, der am 1. März 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Kommission gemäß Art. 130 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts eine Einrede der Unzulässigkeit erhoben. Die Klägerin hat zu dieser Einrede fristgerecht Stellung genommen.

Mit Schriftsatz, der am 20. März 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Drillisch AG mit Sitz in Maintal (Deutschland) beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden.

Am 28. September 2017 hat das Gericht gemäß Art. 130 Abs. 6 der Verfahrensordnung beschlossen, das mündliche Verfahren zu eröffnen.

Die Klägerin beantragt,

– die in den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 enthaltenen Beschlüsse der Kommission insoweit für nichtig zu erklären, als sie zu dem Ergebnis kommen, dass sich die Nicht-MNO-Komponente auf Diensteanbieter beschränkt;

– hilfsweise, den Beschluss C(2014) 4443 final für nichtig zu erklären;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

In ihrer Einrede der Unzulässigkeit beantragt die Kommission,

– die Klage als unzulässig abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Mit ihrer Einrede der Unzulässigkeit macht die Kommission geltend, die Klage sei insgesamt unzulässig.

In Bezug auf den ersten Antrag macht die Kommission in ihrer Einrede der Unzulässigkeit geltend, die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 stellten keine anfechtbaren Handlungen dar, weil sie keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeugten. Dabei stützt sie sich u. a. auf das Urteil vom 19. Januar 2017, Kommission/Total und Elf Aquitaine (C-351/15 P, EU:C:2017:27, Rn. 35 bis 37). Sie macht geltend, mit den genannten E‑Mails würden lediglich der Beschluss C(2014) 4443 final und die endgültigen Verpflichtungszusagen bestätigt, die die einzigen Quellen von Rechten und Pflichten der Klägerin und von Telefónica Deutschland seien. Insbesondere könnten die E‑Mails keine Beschlüsse darstellen, mit denen die Kommission ihren Beschluss C(2014) 4443 final oder die endgültigen Verpflichtungszusagen geändert habe, u. a., weil sie nicht an Telefónica Deutschland gerichtet seien. Zudem bestätige der Inhalt der E‑Mails, dass sie keine anfechtbaren Handlungen seien.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Sie macht geltend, die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 seien anfechtbare Handlungen im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV, da sie ihr gegenüber Rechtswirkungen entfalteten. In den E‑Mails werde nicht bloß der Inhalt des Beschlusses C(2014) 4443 final und der endgültigen Verpflichtungszusagen wiederholt. Die E‑Mails deuteten die Verpflichtungszusagen in ihr Gegenteil um, indem bestritten werde, dass Telefónica Deutschland im Rahmen ihrer mit der Nicht-MNO-Komponente gemachten Verpflichtungszusage einen 4G-Zugang gewähren sowie einem MVNO die Nutzung seines eigenen Kernnetzes und die Ausgabe seiner eigenen SIM-Karten erlauben müsse. Insoweit müsse die im Beschluss C(2014) 4443 final enthaltene Auslegung des Begriffs „MVNO“ Vorrang vor der in die endgültigen Verpflichtungszusagen aufgenommenen Definition des Begriffs „MVNO/Diensteanbieter“ haben.

Bei den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 handele es sich auch nicht nur um eine informelle Auslegung der endgültigen Verpflichtungszusagen. Die Kommission habe ihren Standpunkt endgültig festgelegt und ihre Auslegung der endgültigen Verpflichtungszusagen unmittelbar auf Telefónica Deutschland angewendet. Nach der Rechtsprechung sei eine Nichtigkeitsklage, die eine solche Anwendung auf einen konkreten Fall betreffe, zulässig (Beschluss vom 2. September 2009, E.ON Ruhrgas und E.ON Földgáz Trade/Kommission, T-57/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:297, Rn. 31). Dies gebiete auch das Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz.

Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach einer gefestigten Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Nichtigkeitsklagen für die Feststellung, ob eine Handlung Gegenstand einer solchen Klage sein kann, auf das Wesen dieser Handlung abzustellen ist, da die Form, in der sie ergangen ist, insoweit grundsätzlich ohne Bedeutung ist (Urteile vom 11. November 1981, IBM/Kommission, 60/81, EU:C:1981:264, Rn. 9, vom 17. Juli 2008, Athinaïki Techniki/Kommission, C-521/06 P, EU:C:2008:422, Rn. 42 und 43, und vom 19. Januar 2017, Kommission/Total und Elf Aquitaine, C-351/15 P, EU:C:2017:27, Rn. 35).

Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung stellen nur Maßnahmen, die darauf gerichtet sind, verbindliche Rechtswirkungen zu erzeugen, die die Interessen des Klägers durch eine qualifizierte Änderung seiner Rechtsstellung beeinträchtigen können, Handlungen oder Beschlüsse dar, die Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein können (Urteile vom 11. November 1981, IBM/Kommission, 60/81, EU:C:1981:264, Rn. 9, vom 17. Juli 2008, Athinaïki Techniki/Kommission, C-521/06 P, EU:C:2008:422, Rn. 29, und vom 19. Januar 2017, Kommission/Total und Elf Aquitaine, C-351/15 P, EU:C:2017:27, Rn. 36).

Somit ist die Nichtigkeitsklage grundsätzlich nur gegen eine Maßnahme eröffnet, mit der das betreffende Organ am Ende eines Verwaltungsverfahrens seinen Standpunkt endgültig festlegt. Hingegen können Zwischenhandlungen, die der Vorbereitung des endgültigen Beschlusses dienen, sowie bestätigende oder reine Durchführungshandlungen nicht als anfechtbar qualifiziert werden, da solche Handlungen nicht darauf gerichtet sind, in Bezug auf die Handlung des Unionsorgans, die vorbereitet, bestätigt oder durchgeführt wird, selbständige verbindliche Rechtswirkungen zu erzeugen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. September 2006, Reynolds Tobacco u. a./Kommission, C-131/03 P, EU:C:2006:541, Rn. 55, vom 6. Dezember 2007, Kommission/Ferriere Nord, C-516/06 P, EU:C:2007:763, Rn. 29, und vom 19. Januar 2017, Kommission/Total und Elf Aquitaine, C-351/15 P, EU:C:2017:27, Rn. 37).

Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die Kommission mit den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 Handlungen vorgenommen hat, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugen, die die Interessen der Klägerin durch eine qualifizierte Änderung ihrer Rechtsstellung im Sinne von Art. 263 AEUV beeinträchtigen können.

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Kommission mit den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016, deren Inhalt oben in den Rn. 10 und 11 wiedergegeben worden ist, im Wesentlichen zum einen die endgültigen Verpflichtungszusagen ausgelegt hat und zum anderen zu dem Ergebnis gekommen ist, dass kein Anlass bestehe, gegenüber Telefónica Deutschland Maßnahmen zu ergreifen.

Soweit in den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 die endgültigen Verpflichtungszusagen dahin ausgelegt werden, dass sie Telefónica Deutschland nicht verpflichten, ein Full-MVNO-Angebot zu machen, ist erstens darauf hinzuweisen, dass eine schriftliche Meinungsäußerung oder eine bloße Absichtserklärung nach ständiger Rechtsprechung keinen mit einer Nichtigkeitsklage anfechtbaren Beschluss darstellen kann, da sie keine Rechtswirkungen erzeugen kann oder nicht darauf gerichtet ist, solche Wirkungen zu erzeugen (Beschlüsse vom 2. September 2009, E.ON Ruhrgas und E.ON Földgáz Trade/Kommission, T-57/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:297, Rn. 31, und vom 12. Februar 2010, Kommission/CdT, T-456/07, EU:T:2010:39, Rn. 55, sowie Urteil vom 15. Juli 2015, Westfälische Drahtindustrie u. a./Kommission, T-393/10, EU:T:2015:515, Rn. 96).

Zwar stellt die von der Kommission vorgeschlagene Auslegung einer Rechtsvorschrift keine anfechtbare Handlung dar, doch trifft es – wie die Klägerin geltend macht – zu, dass ihre Anwendung auf einen bestimmten Sachverhalt grundsätzlich rechtliche Wirkungen erzeugen kann (vgl. Beschluss vom 2. September 2009, E.ON Ruhrgas und E.ON Földgáz Trade/Kommission, T-57/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:297, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Gleichwohl ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin festzustellen, dass im vorliegenden Fall die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 die endgültigen Verpflichtungszusagen nur bestätigen, ohne die Rechtsstellung der Klägerin zu verändern. Auch wenn in den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 Tatsachen berücksichtigt werden, die nach dem Erlass des Beschlusses C(2014) 4443 final zutage getreten sind – und zwar das von Telefónica Deutschland an die Klägerin als Diensteanbieterin gerichtete Angebot eines herabgesetzten Endabnehmerpreises –, beschränken sie sich im Wesentlichen darauf, den Inhalt der endgültigen Verpflichtungszusagen zu wiederholen, ohne im Verhältnis zu ihnen neue Tatsachen oder rechtliche Gesichtspunkte zu enthalten (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse vom 7. Dezember 2004, Internationaler Hilfsfonds/Kommission, C-521/03 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2004:778, Rn. 47, und vom 17. Februar 2011, RapidEye/Kommission, T-330/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:48, Rn. 28 und 29 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 können die Rechtsstellung der Klägerin nämlich nicht wesentlich verändern, da die Rechte und Pflichten von Telefónica Deutschland und der Nicht-MNO-Betreiber, die die Nicht-MNO-Komponente der endgültigen Verpflichtungszusagen in Anspruch nehmen möchten, ausschließlich durch die endgültigen Verpflichtungszusagen geregelt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Februar 2001, Inpesca/Kommission, T-186/98, EU:T:2001:42, Rn. 51).

Die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 stellen auch keine Überprüfung der Pflichten von Telefónica Deutschland im Licht neuer und wesentlicher Tatsachen dar, sondern nur eine Wiederholung ihrer in den endgültigen Verpflichtungszusagen festgelegten und nach einer Überprüfung durch die Kommission mit dem Beschluss C(2014) 4443 final für verbindlich erklärten Pflichten. Folglich sind die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 rein bestätigende Handlungen. Daher ist die vorliegende Rechtssache von den Rechtssachen zu unterscheiden, in denen festgestellt wurde, dass die angefochtene Handlung keine bloße Bestätigung einer früheren Entscheidung war, weil sie auf der Grundlage anderer tatsächlicher und rechtlicher Gesichtspunkte als der zuvor geprüften und aus anderen als den der früheren Entscheidung zugrunde liegenden Gründen ergangen war (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Juli 2015, Westfälische Drahtindustrie u. a./Kommission, T-393/10, EU:T:2015:515, Rn. 107).

Dies gilt umso mehr, als Telefónica Deutschland nicht die Adressatin der E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 war und sie nicht gemäß Art. 8 Abs. 4 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2004, L 24, S. 1) ergingen. Die E‑Mails können somit nicht geeignet sein, die aus den endgültigen Verpflichtungszusagen hervorgehenden Pflichten von Telefónica Deutschland in irgendeiner Weise zu ändern, und dies gilt folglich auch für die Rechtsstellung Dritter, wie der Klägerin, im Allgemeinen oder gegenüber Telefónica Deutschland.

Des Weiteren ändert der Umstand, dass Telefónica Deutschland versuchen könnte, die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 zu verwenden, um geltend zu machen, dass sie aufgrund der endgültigen Verpflichtungszusagen nicht gehalten sei, ein Full-MVNO-Angebot zu unterbreiten, entgegen dem Vorbringen der Klägerin nichts an der Rechtsnatur der E‑Mails (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 1. Dezember 2005, Italien/Kommission, C-301/03, EU:C:2005:727, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung, und Beschluss vom 2. September 2009, E.ON Ruhrgas und E.ON Földgáz Trade/Kommission, T-57/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:297, Rn. 49). Wie oben in den Rn. 31 bis 33 dargelegt, beschränken sich die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 nämlich auf eine Wiederholung des Inhalts der endgültigen Verpflichtungszusagen, ohne dass sie eigene Rechtswirkungen erzeugen sollen. Die in den E‑Mails von der Kommission vorgenommene Auslegung der endgültigen Verpflichtungszusagen fügt den daraus zu entnehmenden Rechten und Pflichten nichts hinzu und bindet in keiner Weise ein nationales Gericht, das über einen Rechtsstreit zwischen den Parteien mit diesem Gegenstand zu entscheiden hätte.

Folglich stellen die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016, soweit darin die Tragweite der endgültigen Verpflichtungszusagen ausgelegt wird, keine anfechtbaren Beschlüsse dar, sondern bloße rechtlich unverbindliche Erklärungen, zu denen die Kommission im Rahmen der nachträglichen Überwachung der ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Beschlüsse im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen befugt ist (vgl. entsprechend Beschluss vom 17. Februar 2011, RapidEye/Kommission, T-330/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:48, Rn. 44).

Zweitens ist insoweit, als in den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 in Beantwortung der entsprechenden Anträge der Klägerin die Ansicht vertreten wird, dass kein Anlass bestehe, gegenüber Telefónica Deutschland Maßnahmen zu ergreifen, darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die schriftliche Beantwortung eines Antrags durch ein Unionsorgan nicht ausreicht, um das entsprechende Schreiben als Handlung im Sinne von Art. 263 AEUV anzusehen, gegen die Nichtigkeitsklage erhoben werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Oktober 1993, Zunis Holding u. a./Kommission, T-83/92, EU:T:1993:93, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Klägerin über kein individuelles Recht verfügt, die Kommission zum Erlass eines Beschlusses zu verpflichten, mit dem sie einen Verstoß von Telefónica Deutschland gegen die endgültigen Verpflichtungszusagen feststellen und Maßnahmen ergreifen würde, um nach Art. 8 Abs. 4 oder 5 der Verordnung Nr. 139/2004 die Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs wiederherzustellen, und zwar auch dann nicht, wenn die einen solchen Beschluss rechtfertigenden Bedingungen erfüllt wären (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse vom 27. Januar 2015, UNIC/Kommission, T-338/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:59, Rn. 29, und vom 24. November 2015, Delta Group agroalimentare/Kommission, T-163/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:911, Rn. 29 und 39). Die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 können daher keine Beschlüsse sein, die Rechtswirkungen gegenüber der Klägerin zu erzeugen vermögen, die ihre Rechtsstellung ändern können.

Weder die Verordnung Nr. 139/2004 noch die Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 7. April 2004 zur Durchführung der Verordnung Nr. 139/2004 (ABl. 2004, L 133, S. 1) sieht nämlich ein Verfahren vor, das es den an einem Zusammenschluss unbeteiligten Dritten gestatten würde, bei der Kommission eine förmliche Beschwerde gegen die Parteien des Zusammenschlusses wegen Verstoßes gegen die Bedingungen des Beschlusses, mit dem der Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wird, einzulegen, auch wenn die Dritten durch diese Bedingungen potenziell begünstigt werden. Selbst wenn es sich um eine Lücke im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen handeln sollte, wäre es gegebenenfalls Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Unionsrichters, sie zu schließen.

Infolgedessen ist die Kommission, anders als nach Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel [101 und 102 AEUV] durch die Kommission (ABl. 2004, L 123, S. 18) und Art. 12 der Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates vom 13. Juli 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 [AEUV] (ABl. 2015, L 248, S. 9), nicht verpflichtet, etwaige wegen der Nichtbefolgung von Beschlüssen über die Kontrolle von Zusammenschlüssen eingelegte Beschwerden mit einem Beschluss zu beantworten, der mit einer Nichtigkeitsklage angefochten werden kann. Die Rechtsprechung über die Zurückweisung einer Beschwerde im Bereich staatlicher Beihilfen ist daher für die vorliegende Rechtssache nicht relevant.

Somit erzeugen die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016, mit denen die Kommission der Klägerin im Wesentlichen mitteilt, dass sie keine Maßnahmen gegenüber Telefónica Deutschland ergreifen werde, keine verbindlichen Rechtswirkungen, die die Interessen der Klägerin beeinträchtigen können (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse vom 27. Januar 2015, UNIC/Kommission, T-338/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:59, Rn. 29, und vom 24. November 2015, Delta Group agroalimentare/Kommission, T-163/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:911, Rn. 29 und 39).

Da die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 keine Beschlüsse darstellen (siehe oben, Rn. 35) und keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeugen, die die Interessen der Klägerin beeinträchtigen können (siehe oben, Rn. 40), ist zudem festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin, mit dem dargetan werden soll, dass sie von den E‑Mails unmittelbar und individuell betroffen sei, ins Leere geht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Februar 2005, Kommission/max.mobil, C-141/02 P, EU:C:2005:98, Rn. 70, und Beschluss vom 23. September 2011, Vivendi/Kommission, T-567/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:528, Rn. 16 und 25 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Kontext der angefochtenen Handlungen und die Absicht ihres Urhebers zwar nicht entscheidend sind, aber gleichwohl bei der Prüfung ihrer Eignung zur Erzeugung von Rechtswirkungen berücksichtigt werden können (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 27. Oktober 2015, Belgien/Kommission, T-721/14, EU:T:2015:829, Rn. 18).

Insoweit ist erstens hinsichtlich des Wortlauts der E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 und der Absicht ihres Urhebers festzustellen, dass es in der E‑Mail vom 11. Oktober 2016 ausdrücklich heißt: „Die von Ihnen verlangten Spezifizierungen werden derzeit noch mit dem Überwachungstreuhänder und intern erörtert. Wir dürften in der Lage sein, Ihnen sehr bald eine Antwort auf die in Ihrer E‑Mail angesprochenen Probleme zu geben.“ Schon aus dem Wortlaut dieser E‑Mail geht somit klar hervor, dass sie keine Handlung darstellte, mit der die Kommission im Sinne der Rechtsprechung „ihren Standpunkt endgültig festlegt“ (vgl. Urteil vom 19. Januar 2017, Kommission/Total und Elf Aquitaine, C-351/15 P, EU:C:2017:27, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).

In der E‑Mail vom 29. Oktober 2016 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich nur um eine vorläufige Einschätzung handele, dass die Kommission weiterhin die Geschäftsbedingungen prüfe, die Telefónica Deutschland nach den endgültigen Verpflichtungszusagen anbieten müsse, und dass die E‑Mail „keinen Beschluss der Kommission darstellt [und] die Auffassung der in der Generaldirektion Wettbewerb für die Zusammenschlusskontrolle zuständigen Dienststellen [wiedergibt]“. Schon aus dem Wortlaut dieser E‑Mail geht somit klar hervor, dass sie keine Rechtswirkungen entfalten sollte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 27. März 1980, Sucrimex und Westzucker/Kommission, 133/79, EU:C:1980:104, Rn. 17). Zwar kann die Kommission eine Handlung mit Beschlusscharakter durch die Aufnahme eines derartigen Satzes nicht der Kontrolle des Unionsrichters entziehen, doch untermauert die Existenz dieses Satzes das Ergebnis, zu dem das Gericht nach der inhaltlichen Prüfung der E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 gelangt ist.

Zweitens ist hinsichtlich des Kontexts der E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 darauf hinzuweisen, dass eine ablehnende Maßnahme der Kommission anhand der Art des Antrags zu beurteilen ist, der mit ihr beantwortet wird (Urteile vom 24. November 1992, Buckl u. a./Kommission, C-15/91 und C-108/91, EU:C:1992:454, Rn. 22, und vom 28. Oktober 1993, Zunis Holding u. a./Kommission, T-83/92, EU:T:1993:93, Rn. 31).

Die Klägerin schloss ihre letzte E‑Mail jedoch mit einer Beschwerde über das Verhalten von Telefónica Deutschland und bat die Kommission am 14. April 2016, beratend tätig zu werden („please advise“ im Original). Schon aus dem Antrag der Klägerin, der mit den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 beantwortet wurde, geht somit hervor, dass sie nicht damit rechnen konnte, dass die Antwort der Kommission eine Handlung mit Beschlusscharakter darstellt, die ihre Rechtsstellung ändert und damit im Sinne von Art. 263 AEUV anfechtbar ist.

Folglich bestätigen der Wortlaut, der Kontext und die Absicht des Urhebers der E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016, dass diese E‑Mails keine anfechtbaren Handlungen im Sinne von Art. 263 AEUV sind.

Der oben in den Rn. 35, 40 und 47 gezogene Schluss wird durch das Vorbringen der Klägerin, dass die Zurückweisung ihres ersten Antrags wegen Unzulässigkeit ihr Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz verletzen könne, nicht in Frage gestellt.

Insoweit ist erstens darauf hinzuweisen, dass der Einzelne die Möglichkeit haben muss, einen effektiven gerichtlichen Schutz der Rechte in Anspruch zu nehmen, die er aus der Rechtsordnung der Union herleitet. Der Anspruch auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz wurde förmlich anerkannt in den Art. 6 und 13 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie in Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der bestimmt: „Jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, hat das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.“

Ferner heißt es in Art. 19 EUV: „Die Mitgliedstaaten schaffen die erforderlichen Rechtsbehelfe, damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen gewährleistet ist.“

Infolgedessen hat der AEU-Vertrag in Art. 263 einerseits und in Art. 267 andererseits ein vollständiges System von Rechtsbehelfen und Verfahren geschaffen, das die Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Handlungen der Organe gewährleisten soll, mit der der Unionsrichter betraut wird. Nach diesem System haben natürliche oder juristische Personen, die wegen der in Art. 263 AEUV aufgestellten Zulässigkeitsvoraussetzungen Unionshandlungen nicht unmittelbar anfechten können, die Möglichkeit, die Ungültigkeit solcher Handlungen vor den nationalen Gerichten geltend zu machen und diese Gerichte, die nicht befugt sind, die Ungültigkeit der Handlungen selbst festzustellen, zu veranlassen, dem Gerichtshof insoweit Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass die Kontrolle von Zusammenschlüssen dazu dient, den betroffenen Unternehmen die erforderliche vorherige Genehmigung für den Vollzug eines Zusammenschlusses von unionsweiter Bedeutung zu verschaffen. Im Rahmen dieser Kontrolle können die Unternehmen der Kommission Verpflichtungszusagen vorschlagen, um eine Entscheidung zu erwirken, mit der die Vereinbarkeit ihres Vorhabens mit dem Binnenmarkt festgestellt wird (Urteil vom 6. Juli 2010, Ryanair/Kommission, T-342/07, EU:T:2010:280, Rn. 448).

Die vorgeschlagenen Verpflichtungen sollen es der Kommission je nach dem Stand des Verwaltungsverfahrens ermöglichen, zu dem Schluss zu gelangen, dass das angemeldete Vorhaben im Stadium der Voruntersuchung keinen Anlass mehr zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gibt (Art. 6 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004), oder den im Rahmen der eingehenden Prüfung berücksichtigten Einwänden Rechnung zu tragen (Art. 18 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004). Die Verpflichtungszusagen ermöglichen es also, schon die Einleitung einer Phase der eingehenden Prüfung zu vermeiden oder später den Erlass einer Entscheidung zu vermeiden, mit der der Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt wird (Urteil vom 6. Juli 2010, Ryanair/Kommission, T-342/07, EU:T:2010:280, Rn. 449).

Nach Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 kann die Kommission nämlich eine Entscheidung, mit der ein Zusammenschluss nach dem in Art. 2 Abs. 2 der Verordnung aufgestellten Kriterium für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wird, mit Bedingungen und Auflagen verbinden, um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie ihr gegenüber hinsichtlich einer mit dem Binnenmarkt zu vereinbarenden Gestaltung des Zusammenschlusses eingegangen sind (Urteil vom 6. Juli 2010, Ryanair/Kommission, T-342/07, EU:T:2010:280, Rn. 450).

Schon aus dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 geht somit hervor, dass die Kommission Verpflichtungserklärungen, die von den betreffenden Unternehmen angeboten werden, durch Beschluss für verbindlich erklären kann, wenn sie das angemeldete Vorhaben mit dem Binnenmarkt vereinbar machen können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. Juli 2010, Ryanair/Kommission, T-342/07, EU:T:2010:280, Rn. 452).

Dadurch kann ein Beschluss nach Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, indem ein bestimmtes Verhalten eines Wirtschaftsteilnehmers gegenüber Dritten für verbindlich erklärt wird, mittelbar Rechtswirkungen erga omnes aufweisen, die das betreffende Unternehmen für sich allein nicht hätte erzeugen können.

Im vorliegenden Fall hat sich Telefónica Deutschland gemäß den endgültigen Verpflichtungszusagen in rechtlich verbindlicher Weise verpflichtet, allen MVNO oder Diensteanbietern einen Zugang auf Vorleistungsebene zu ihrem 4G-Netz auf der Grundlage eines MVNO- oder Diensteanbieter-Vertrags zu gewähren und ein auf den Abschluss eines Vertrags über die Gewährung des Zugangs auf Vorleistungsebene zu ihrem 4G-Netz gerichtetes grundsätzliches Angebot zu veröffentlichen (Nrn. 79 und 84 zweiter Gedankenstrich der endgültigen Verpflichtungszusagen). Unter diesen Umständen haben die endgültigen Verpflichtungszusagen mittelbar Rechtswirkungen zugunsten der von den Bestimmungen der Nicht-MNO-Komponente betroffenen Dritten erzeugt, deren Einhaltung von den zuständigen nationalen Gerichten, unbeschadet der der Kommission in diesem Bereich nach dem Unionsrecht zustehenden Vorrechte, kontrolliert wird. Unbeschadet der Möglichkeit für die Kommission, einen Verstoß gegen die endgültigen Verpflichtungszusagen festzustellen und mittels eines Beschlusses nach Art. 8 Abs. 4 und 5 der Verordnung Nr. 139/2004 die von ihr für angemessen gehaltenen Maßnahmen zu ergreifen, steht es folglich den von den Bestimmungen der Nicht-MNO-Komponente betroffenen Dritten, zu denen die Klägerin gehören kann, frei, sich darauf vor den zuständigen nationalen Gerichten zu berufen. Diese Gerichte haben dann in solchen Rechtsstreitigkeiten über die Umsetzung der endgültigen Verpflichtungszusagen zu entscheiden. In diesem Zusammenhang stellt eine Meinungsäußerung der Kommission zur Auslegung der endgültigen Verpflichtungszusagen nur eine mögliche Auslegung dar, die im Gegensatz zu Beschlüssen im Sinne von Art. 288 AEUV nur zur Bildung einer Überzeugung dienen kann und die zuständigen nationalen Gerichte nicht bindet. Außerdem können oder müssen diese Gerichte nach Art. 267 AEUV dem Gerichtshof eine die Gültigkeit oder die Auslegung der endgültigen Verpflichtungszusagen oder des Beschlusses C(2014) 4443 final betreffende Frage zur Vorabentscheidung vorlegen.

Nach alledem ist festzustellen, dass die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 keine Handlungen mit Beschlusscharakter darstellen, gegen die nach Art. 263 AEUV eine Nichtigkeitsklage erhoben werden kann. Deshalb ist der erste Antrag der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen.

In Bezug auf den zweiten, hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin macht die Kommission in ihrer Einrede der Unzulässigkeit geltend, die Klage sei verspätet erhoben worden. Sie stützt ihr Vorbringen darauf, dass nach Art. 263 Abs. 6 AEUV jede Nichtigkeitsklage innerhalb von zwei Monaten erhoben werden müsse. Im vorliegenden Fall sei die Frist mit der Veröffentlichung der Handlung in Gang gesetzt worden, da die Klägerin nicht die Adressatin des Beschlusses C(2014) 4443 final gewesen sei. Eine Zusammenfassung sei am 13. März 2015 veröffentlicht worden, und die vollständige nicht vertrauliche Fassung sei am 15. Dezember 2015 auf der Website der Kommission veröffentlicht worden. Es obliege der Klägerin, regelmäßig die Website der Kommission zu besuchen. Folglich sei die vorliegende Klage verspätet erhoben worden.

Es liege auch kein entschuldbarer Irrtum der Klägerin vor, da sie ab der Veröffentlichung der vollständigen nicht vertraulichen Fassung am 15. Dezember 2015 über alle für die Erhebung ihrer Klage erforderlichen Informationen verfügt habe. Zudem bestehe inhaltlich kein Unterschied zwischen den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 und dem Beschluss C(2014) 4443 final oder den endgültigen Verpflichtungszusagen.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Sie trägt insbesondere vor, die in Art. 263 Abs. 6 AEUV vorgesehene Klagefrist sei noch nicht in Gang gesetzt worden, da der Beschluss C(2014) 4443 final nicht vollständig im Amtsblatt veröffentlicht worden sei. In der im Amtsblatt veröffentlichten Zusammenfassung des Beschlusses sei nämlich nicht dessen wesentlicher Inhalt wiedergegeben worden, und auf die Online-Veröffentlichung seiner nicht vertraulichen Fassung sei in keiner Weise öffentlich aufmerksam gemacht worden.

Selbst wenn das Gericht davon ausgehen sollte, dass die Klagefrist am Tag der Online-Veröffentlichung der nicht vertraulichen Fassung des Beschlusses C(2014) 4443 final zu laufen begonnen habe, sei die Klage aufgrund eines entschuldbaren Irrtums im Sinne des Urteils vom 15. März 1995, COBRECAF u. a./Kommission (T-514/93, EU:T:1995:49, Rn. 40), nicht verspätet erhoben worden. Der tatsächliche Inhalt des Beschlusses habe sich der Klägerin nämlich erst bei Erhalt der E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 erschlossen. Die Kommission selbst sei sich bis zur Versendung dieser E‑Mails des Inhalts der Nicht-MNO-Zusage und ihrer Folgen nicht sicher gewesen. Der Klägerin würde unter Verletzung ihres Rechts auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz jede Klagemöglichkeit genommen, wenn die vorliegende Klage für unzulässig erklärt würde.

Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach Art. 263 Abs. 6 AEUV die Nichtigkeitsklage binnen zwei Monaten zu erheben ist; diese Frist läuft je nach Lage des Falles von der Veröffentlichung der angefochtenen Handlung, von ihrer Mitteilung an den Kläger oder in Ermangelung dessen von dem Zeitpunkt an, zu dem der Kläger von dieser Handlung Kenntnis erlangt hat.

Ferner ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass der maßgebliche Zeitpunkt für den Beginn der in Art. 263 AEUV genannten Klagefrist bei einer nicht an die Klägerin gerichteten Handlung der Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Juni 2009, Qualcomm/Kommission, T-48/04, EU:T:2009:212, Rn. 47 und 48). Hierbei handelt es sich um eine Vorschrift zwingenden Rechts.

Zudem ist es nach gefestigter Rechtsprechung als Veröffentlichung im Sinne von Art. 263 AEUV anzusehen, wenn die Kommission Dritten den Wortlaut eines Beschlusses auf ihrer Website vollständig zugänglich macht, verbunden mit der Veröffentlichung einer Zusammenfassung im Amtsblatt, mit der sie auf diese Möglichkeit des Zugangs per Internet hingewiesen werden (Beschluss vom 19. September 2005, Air Bourbon/Kommission, T-321/04, EU:T:2005:328, Rn. 34; vgl. in diesem Sinne auch Urteile vom 15. Juni 2005, Olsen/Kommission, T-17/02, EU:T:2005:218, Rn. 80, und vom 19. Juni 2009, Qualcomm/Kommission, T-48/04, EU:T:2009:212, Rn. 53).

Im vorliegenden Fall wurde am 13. März 2015 eine Zusammenfassung des Beschlusses C(2014) 4443 final im Amtsblatt veröffentlicht (ABl. 2015, C 86, S. 10). Die Zusammenfassung enthielt folgenden Verweis auf eine vollständige Veröffentlichung auf der Website der Kommission: „Eine nicht vertrauliche Fassung des vollständigen Wortlauts des Beschlusses kann in der verbindlichen Sprachfassung der Wettbewerbssache auf der Website der Generaldirektion Wettbewerb unter folgender Adresse eingesehen werden: http://ec.europa.eu/comm/competition/index_en.html.“

Von den Parteien wird auch nicht bestritten, dass am 15. Dezember 2015 eine nicht vertrauliche Fassung des vollständigen Wortlauts des Beschlusses C(2014) 4443 final auf der Website der Kommission veröffentlicht wurde.

Infolgedessen begann die der Klägerin zur Verfügung stehende Klagefrist mit der Veröffentlichung der nicht vertraulichen Fassung des vollständigen Wortlauts des Beschlusses C(2014) 4443 final auf der Website der Kommission zu laufen, d. h. am 15. Dezember 2015. Da die Klageschrift am 15. Dezember 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht worden ist, also fast ein Jahr nach der genannten Veröffentlichung, ist die Klage offenkundig verspätet erhoben worden.

Das übrige Vorbringen der Klägerin kann dieses Ergebnis nicht in Frage stellen.

Erstens ist die Tatsache, dass die Zusammenfassung des Beschlusses C(2014) 4443 final im Amtsblatt und die nicht vertrauliche Fassung des vollständigen Wortlauts des Beschlusses auf der Website der Kommission nicht zeitgleich veröffentlicht wurden, entgegen dem Vorbringen der Klägerin unerheblich. Nach der oben in Rn. 64 angeführten Rechtsprechung ist die in Art. 263 AEUV vorgesehene Klagefrist jedenfalls durch die Veröffentlichung der nicht vertraulichen Fassung des vollständigen Wortlauts des Beschlusses C(2014) 4443 final auf der Website der Kommission in Gang gesetzt worden.

Zweitens hat die Klägerin nicht dargetan, dass sie sich in einem entschuldbaren Irrtum befand.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die Klagefristen, die nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Disposition des Gerichts oder der Parteien stehen und zwingendes Recht sind, der Begriff des entschuldbaren Irrtums eng auszulegen ist und sich nur auf Ausnahmefälle beziehen kann (Urteil vom 15. März 1995, COBRECAF u. a./Kommission, T-514/93, EU:T:1995:49, Rn. 40; Beschlüsse vom 13. Januar 2009, SGAE/Kommission, T-456/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:1, Rn. 17 und 18, und vom 1. April 2011, Doherty/Kommission, T-468/10, EU:T:2011:133, Rn. 27 und 28).

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass ein entschuldbarer Irrtum im Sinne der oben in Rn. 72 angeführten Rechtsprechung vorlag.

Zum ersten geltend gemachten entschuldbaren Irrtum, der darauf beruhen soll, dass es keine erneute Mitteilung im Amtsblatt gegeben habe, um Dritte über die Online-Veröffentlichung der nicht vertraulichen Fassung des vollständigen Wortlauts des Beschlusses C(2014) 4443 final zu informieren, ist festzustellen, dass die Kommission nicht zu einer solchen Mitteilung verpflichtet ist. Es oblag der Klägerin, Sorgfalt walten zu lassen und regelmäßig die Website der Kommission zu besuchen, um zu prüfen, ob und wann die nicht vertrauliche Fassung des vollständigen Wortlauts des Beschlusses C(2014) 4443 final verfügbar war.

Zum zweiten geltend gemachten entschuldbaren Irrtum, der auf einem inhaltlichen Unterschied zwischen der Zusammenfassung und dem vollständigen Wortlaut des Beschlusses C(2014) 4443 final beruhen soll, ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin ins Leere geht, weil sie ab der Veröffentlichung der nicht vertraulichen Fassung des vollständigen Wortlauts des Beschlusses C(2014) 4443 final auf der Website der Kommission die von ihr angeführten Unterschiede erkennen konnte.

Zum dritten geltend gemachten entschuldbaren Irrtum, der auf einem inhaltlichen Unterschied zwischen dem Beschluss C(2014) 4443 final und den E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 beruhen soll, macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass erst diese E‑Mails Aufschluss über den wahren Inhalt der Nicht‑MNO-Komponente der endgültigen Verpflichtungszusagen und damit über ihre Unzulänglichkeit zur Lösung der im Beschluss C(2014) 4443 final festgestellten wettbewerbsrechtlichen Probleme gegeben hätten. Der Beschluss C(2014) 4443 final und die endgültigen Verpflichtungszusagen hätten bei ihr ein begründetes Vertrauen darauf hervorgerufen, dass ihr von Telefónica Deutschland ein „Full-MVNO-Angebot“ über den Zugang zum 4G-Netz unterbreitet werde. Erst nach Erhalt der E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 sei ihr bewusst geworden, dass Telefónica Deutschland nicht zu einem solchen Angebot verpflichtet sei. Folglich könnten nur die E‑Mails vom 11. und 29. Oktober 2016 die Frist für die Erhebung einer Klage auf Nichtigerklärung des Beschlusses C(2014) 4443 final in Gang gesetzt haben.

Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen. Eine Meinungsverschiedenheit mit der Kommission über die Auslegung der Tragweite der durch einen Beschluss, mit dem ein Zusammenschluss genehmigt wird, für verbindlich erklärten endgültigen Verpflichtungszusagen stellt keinen entschuldbaren Irrtum dar und kann daher einem Dritten wie der Klägerin nicht die Möglichkeit eröffnen, nach Ablauf der Frist von zwei Monaten ab der Veröffentlichung des fraglichen Beschlusses eine auf dessen Nichtigerklärung gerichtete Klage zu erheben. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Beeinträchtigung des Erfordernisses der Rechtssicherheit, das darin zum Ausdruck kommt, dass Beschlüsse der Kommission bestandskräftig werden, wenn sie nicht innerhalb der Klagefrist angefochten werden, und das zur Folge hat, dass die Klagefrist eine immanente Beschränkung des Rechts auf Zugang zu den Gerichten darstellt (Urteil vom 14. November 2017, British Airways/Kommission, C-122/16 P, EU:C:2017:861, Rn. 84; vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 8. November 2012, Evropaïki Dynamiki/Kommission, C-469/11 P, EU:C:2012:705, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Nach alledem ist der zweite Klagegrund für unzulässig zu erklären, so dass die Klage insgesamt unzulässig ist.

Nach Art. 142 Abs. 2 der Verfahrensordnung haben sich die von Telefónica Deutschland und von Drillisch gestellten Anträge auf Zulassung zur Streithilfe erledigt, da die Klage unzulässig ist.

Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr entsprechend dem Antrag der Kommission neben ihren eigenen Kosten die Kosten der Kommission aufzuerlegen.

Überdies tragen Telefónica Deutschland und Drillisch nach Art. 144 Abs. 10 der Verfahrensordnung ihre eigenen durch den Antrag auf Zulassung zur Streithilfe entstandenen Kosten.