BGH, Beschluss vom 08.05.2008 – IX ZR 120/07

Die statthafte Nichtzulassungsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg, weil ein Grund für die Zulassung der Revision nicht gegeben ist.

1. Zu Unrecht macht die Beklagte im Blick auf die Entscheidung durch den Einzelrichter einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG geltend.

Der Kläger hat durch den Schriftsatz vom 18. Dezember 2006 ausdrücklich bekundet, zu einem früheren Zeitpunkt sein Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Einzelrichter erklärt zu haben (GA IX 2261). Zu einem Widerruf seiner Zustimmung war der Kläger mangels einer wesentlichen Änderung der Prozesslage (BGHZ 105, 270, 274 f) nicht berechtigt.

2. Eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht gegeben.

a) Das Oberlandesgericht war nicht gehalten, die Zeugen M. und S. zu vernehmen.

Auf die Anfrage des Oberlandesgerichts im Beschluss vom 10. Mai 2006, ob der Antrag auf Vernehmung des Zeugen M. aufrechterhalten werde, hat die Beklagte erklärt, die Vernehmung des Zeugen in das Ermessen des Gerichts zu stellen, und damit den Beweisantrag zurückgenommen. Da der Zeuge M. nicht gehört wurde, durfte das Oberlandesgericht auch von einer Vernehmung des Zeugen S. absehen, weil ihn die Beklagte nur für den Fall einer Vernehmung des Zeugen M. benannt hatte.

b) Eine Vernehmung des Zeugen H. war ebenfalls von Verfassungs wegen nicht geboten.

Die Beklagte hat diesen Zeugen erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einem Schriftsatz benannt, mit dem ihr das Oberlandesgericht lediglich Gelegenheit eingeräumt hatte, zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Diesen Beweisantrag brauchte das Oberlandesgericht nicht zu berücksichtigen, weil dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen war, dass die verspätete Benennung des Zeugen auf einem Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 296a Satz 2, § 139 ZPO) beruht (BGH, Urt. v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143).