BayVGH, Beschluss vom 05.10.2026 – 2 CS 26.1295

Die Antragsteller begehren vorläufigen Rechtsschutz gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für die Aufstockung eines 11-geschossigen Bestandsgebäudes mit einem zurückversetzten Terrassengeschoss.

Die Antragsteller sind Eigentümer des südöstlich des Baugrundstücks FlNr. … gelegenen und mit einem Wohnhaus (Vordergebäude) bebauten Grundstücks FlNr. … (Nachbargrundstück).

Mit Bescheid vom 20. Januar 2026 hat die Antragsgegnerin der Beigeladenen die beantragte Baugenehmigung für die Aufstockung des ca. 31,50 m hohen Bestandsgebäudes auf dem 2053 m² großen Baugrundstück mit einem zurückversetzten Terrassengeschoss erteilt und wegen der Nichteinhaltung der erforderlichen Abstandsflächen zum Nachbargrundstück eine Abweichung gemäß Art. 63 Abs. 1 BayBO für eine Fläche von 31,4 m² zugelassen, die aus der isolierten Betrachtung der durch die Aufstockung ausgelösten Abstandsfläche ermittelt wurde.

Hiergegen erhoben die Antragsteller am 14. Februar 2026 Klage (Az. M 8 K 26.1133) und beantragten zugleich, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Mit Beschluss vom 29. Juni 2026 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ab. Nachbarschützende bauordnungsrechtliche Vorschriften in Gestalt des Abstandsflächenrechts würden durch den streitgegenständlichen Bescheid allenfalls in ausräumbarer Weise verletzt. Es könne offenbleiben, ob die Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO eine atypische Situation voraussetze, denn jedenfalls liege eine solche vor. Bei der Lage des betroffenen Grundstücks in einem seit längerem dicht bebauten großstädtischen Innenstadtquartier würde jede Veränderung des bestehenden Gebäudes auf dem Baugrundstück angesichts dessen Höhe und der beschränkten Grundfläche des Baugrundstücks bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung zu einer Überschreitung der Abstandsflächen führen und daher eine besondere Atypik vermitteln, die eine Abweichung von der Einhaltung der Regelabstandsflächen gegenüber den Nachbarn rechtfertige. Über die anhängige Klage wurde noch nicht entschieden.

Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit ihrer Beschwerde, mit der sie neben weiteren Einwendungen geltend machen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung nicht vorlägen.

Nach Einlegung der Beschwerde hat die Antragsgegnerin einen Nachgangsbescheid erlassen, in dem sie die Auswirkungen der auf die Nachbargrundstücke fallenden Abstandsflächen des gesamten Gebäudes und nicht nur des verfahrensgegenständlichen Terrassengeschosses berücksichtigte. Auf dem Nachbargrundstück der Antragsteller käme die Abstandsfläche in einem Umfang von ca. 55,80 m² zum Liegen. Die Schutzziele der Abstandsflächenvorschriften seien jedoch auch bei Zulassung der Abweichung noch erreicht, da durch das Vorhaben die durch den Bestand bereits vorhandene Beeinträchtigung nicht weiter erhöht werde. Öffentliche Belange stünden der Abweichung nicht entgegen und auch nachbarliche Belange seien nicht unzumutbar beeinträchtigt; es überwiege das Interesse der Beigeladenen an der Realisierung des planungsrechtlich zulässigen Baurechts.

Die Antragsteller haben mit Schriftsatz vom 2. August 2026 den Nachgangsbescheid in die anhängige Anfechtungsklage einbezogen. Sie machen geltend, dieser sei formell rechtswidrig, da es bereits an einem Abweichungsantrag nach Art. 63 Abs. 2 BayBO fehle und materiell fehlerhaft, da keine atypische, grundstücksbezogene Sondersituation vorliege. Es gehe weder um den Erhalt noch um die Modernisierung oder die bloße Weiternutzung vorhandener Substanz, sondern um die Neuschaffung von Wohneinheiten zur besseren wirtschaftlichen Ausnutzung des Grundstücks. Allein der Wunsch, das Grundstück stärker auszunutzen, begründe keine Atypik. Zudem liege der Zulassung der Abweichung ein Ermittlungsdefizit und ein Ermessensausfall zugrunde.

Die Antragsteller beantragen im vorliegenden Beschwerdeverfahren,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Juni 2026 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Baugenehmigung vom 20. Januar 2026 in der Gestalt, die sie durch den Nachgangsbescheid vom 27. Juli 2026 gefunden hat, anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen des Art. 63 Abs. 1 BayBO lägen vor, da eine atypische Situation gegeben sei und durch die Änderung des Bestandsgebäudes keinerlei Einschränkungen der abstandsflächenrechtlich geschützten Belange der Antragsteller zu erwarten seien. Ausweislich der Begründung der streitgegenständlichen Baugenehmigung habe sie unzweifelhaft das ihr zustehende Ermessen erkannt. Ein fehlender Antrag auf Zulassung einer Abweichung könne zu keiner Nachbarrechtsverletzung führen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Antragsteller (§ 146 Abs. 1 VwGO) ist begründet.

1. Das Verwaltungsgericht hat den zulässigen Antrag der Antragsteller auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen die streitgegenständliche Baugenehmigung nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO zu Unrecht abgelehnt. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage und unter Zugrundelegung des nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu berücksichtigenden Beschwerdevorbringens wird die Klage der Antragsteller gegen die Baugenehmigung in der Gestalt des Nachgangsbescheids voraussichtlich Erfolg haben, sodass ihr Interesse, die Ausnutzung der angefochtenen Baugenehmigung entgegen § 212a Abs. 1 BauGB vorerst zu verhindern, gegenüber dem Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der ihr erteilten Baugenehmigung überwiegt.

Nach summarischer Prüfung hat die Antragsgegnerin sowohl in der Baugenehmigung vom 20. Januar 2026 wie auch in dem von den Antragstellern in das Verfahren einbezogenen Nachgangsbescheid vom 27. Juli 2026 in nicht rechtmäßiger Weise eine Abweichung von Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO von den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BayBO über die Einhaltung der Abstandsfläche zu dem Nachbargrundstück der Antragsteller zugelassen. Nachbarschützende Belange der Antragssteller werden dadurch verletzt.

Das Vorhaben der Beigeladenen hält die nach Art. 6 Abs. 5 BayBO erforderliche Abstandsfläche von 0,4 H unstreitig gegenüber dem Grundstück der Antragsteller nicht ein; Art. 6 Absatz 5a Satz 1 BayBO kommt hier nicht zur Anwendung, da die nähere Umgebung überwiegend durch Gebäude der Gebäudeklasse 4 und 5 geprägt ist. Die Abstandsflächen des mit dem beantragten Terrassengeschoss aufzustockenden Bestandsgebäudes, für das die Antragsgegnerin in dem Nachgangsbescheid nun – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend (BA Rn. 22 ff.) gefordert – eine neue Gesamtbeurteilung der Abstandsflächen des Gesamtgebäudes und nicht nur eine isolierte Betrachtung des ergänzten Bauteils vorgenommen hat, kommen in einem Umfang von ca. 55,80 m² auf dem Nachbargrundstück zum Liegen. Da die Einhaltung der Abstandsflächen von der Antragsgegnerin bei dem vorliegenden Sonderbau nach Art. 2 Abs. 4 BayBO wegen Art. 68 Art. 1 Satz 1 BayBO auch zum Prüfungsumfang zählt, bedarf es der Zulassung einer Abweichung nach Art. 63 Abs. 1 BayBO von den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BayBO über die Einhaltung der Abstandsfläche zu dem Nachbargrundstück der Antragsteller.

Die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung gem. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO von den erforderlichen Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO liegen hier jedoch nicht vor, so dass offen bleiben kann, ob ein Abweichungsantrag vorliegt oder nicht. Nach dieser Vorschrift soll die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes und aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und bei Würdigung sowohl gesetzlich definierter überragender öffentlicher wie auch öffentlichrechtlich geschützter nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO, vereinbar sind.

Es entspricht dabei der gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, dass die Zulassung einer Abweichung vom Abstandsflächenrecht auch nach der Einfügung von Art. 6 Abs. 1 Satz 5 BayBO n.F. (= Art. 6 Abs. 1 Satz 4 BayBO a.F.) und Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO noch eine sogenannte Atypik erfordert, um dem Schutzzweck der Abstandsflächenvorschriften des Art. 6 BayBO entsprechen zu können (vgl. BayVGH, U.v. 23.5.2023 – 1 B 21.2139 – NVwZ-RR 2023, 977; B.v. 9.3.2026 – 9 ZB 25.1251- juris Rn. 27; B.v. 11.6.2025 – 15 CS 25.842 – juris; an der im Beschluss vom 2.5.2023 – 2 ZB 22.2484 – juris Rn. 10 in einem obiter dictum möglicherweise vertretenen abweichenden Ansicht hält der erkennende Senat nicht fest). Die seit 1. August 2023 geltende Ausgestaltung von Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO als Soll-Vorschrift betrifft allein die Rechtsfolgenseite der Norm (vgl. LT-Drs. 18/28882, S. 34: „Bei inhaltlich unveränderten tatbestandlichen Voraussetzungen“), so dass hierdurch das Erfordernis einer Atypik nicht berührt wurde. Insofern sind für eine Abweichung von den Regeln des Abstandsflächenrechts nach wie vor Gründe erforderlich, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheidet und die die etwa bewirkten Einbußen an geschützten Nachbarrechtspositionen vertretbar erscheinen lassen. Bei der Zulassung einer Abweichung ist folglich eine atypische Situation zu fordern (vgl. BayVGH, B.v. 26.3.2015 – 2 ZB 13.2395 – juris Rn. 6). Eine solche Besonderheit in den objektiven grundstücksbezogenen Gegebenheiten (vgl. hierzu Laser in Schwarzer/König, BayBO, 5. Aufl. 2022, Art. 63 Rn. 10 mit Verweis auf BayVGH, B.v. 26.3.2015 – 2 ZB 13.2395 – juris Rn. 7) kann sich etwa aus einem besonderen Grundstückszuschnitt, einer aus dem Rahmen fallenden Bebauung auf dem Bau- oder Nachbargrundstück oder einer besonderen städtebaulichen Situation, wie der Lage des Baugrundstücks in einem historischen Ortskern ergeben. In besonderen städtebaulichen Lagen kann auch das Interesse des Grundstückseigentümers, vorhandene Bausubstanz zu erhalten und sinnvoll zu nutzen oder bestehenden Wohnraum zu modernisieren eine Verkürzung der Abstandsflächen durch Zulassung einer Abweichung rechtfertigen (vgl. BayVGH, B.v. 16.7.2007 – 1 CS 07.1340 – juris Rn. 16). Soll auch in diesen Bereichen eine zeitgemäße, den Wohnbedürfnissen entsprechende Sanierung, Instandsetzung, Aufwertung oder Erneuerung der zum Teil überalterten Bausubstanz ermöglicht werden, so kommt man im Einzelfall nicht umhin, Ausnahmen vom generalisierenden Abstandsflächenrecht zuzulassen (vgl. BayVGH, U.v. 7.10.2010 – 2 B 09.328 – juris; B.v. 15.10.2014 – 2 ZB 13.530 – juris Rn. 3). Hingegen begründen allein Wünsche eines Eigentümers, sein Grundstück stärker auszunutzen als dies ohnehin schon zulässig wäre, noch keine Atypik (vgl. BayVGH, B.v. 20.11.2014 – 2 CS 14.2199 – juris Rn. 4). Modernisierungsmaßnahmen, die nur der Gewinnmaximierung dienen sollen, sind auch in Ballungsräumen nicht besonders schützenswert (vgl. BayVGH, B.v. 13.10.2014 – 2 ZB 13.1627 – n.v.).

Gemessen an diesen Maßstäben ist hier eine atypische, von den gesetzlichen Abstandsflächenregelungen nicht zureichend erfasste oder bedachte Fallgestaltung nicht zu erkennen. Eine Konstellation, in der die Rechtsprechung eine Ausnahme von dem generalisierenden Abstandsflächenrecht für erforderlich ansieht, ist nicht gegeben. Eine solche wurde auch von der Antragsgegnerin weder in der Baugenehmigung vom 20. Januar 2026 noch in dem Nachgangsbescheid vom 27. Juli 2026 dargelegt. Zwar liegt das Bauvorhaben in einem dicht bebauten, innerstädtischen Bereich. Bei dem maßgeblichen Quartier handelt es sich aber nicht um einen historischen Ortskern, sondern um eine Bebauung auch mit modernen Zweckbauten. Auch liegt kein besonderer, ungewöhnlicher, atypischer Zuschnitt des Grundstücks vor. Die Beigeladene plant zudem weder die Sanierung, Instandsetzung, Aufwertung oder Erneuerung von überalteter Bausubstanz, sondern möchte der Bestandsbebauung, einem Sonderbau nach Art. 2 Abs. 4 Nr. 2 BayBO mit einer Höhe von mehr als 30 m, weiteren Wohnraum durch Aufstockung mit einem Terrassengeschoss hinzufügen. Das über 2.000 m² große verfahrensgegenständliche Grundstück ist bislang mit einem 11-geschossigen modernen Zweckbau, der nicht zum historischen Altbestand gehört, bebaut. Die Breitseite des Grundstückes grenzt mit ca. 26 m an die E-str. an; hier befindet sich auch die gewerbliche Nutzung des Gebäudes. In Richtung Südosten ragt das ca. 60 m lange Baugrundstück in den Innenbereich des Quartiers, das aus E.-str, G.-str., Ga.-str. und L.-G.-Str. gebildet wird. Dieses Quartier ist nahezu durchgängig geschlossen und mit zum Teil modernen, neueren Gebäuden entlang der genannten Straßen bebaut. Im Innenbereich des Quartiers befinden sich außer dem aufzustockenden Bestandsgebäude lediglich zwei Nebengebäude (Fahrradabstellplätze und Müllhäuschen) sowie ein von der G.-str. von Osten nach Westen in den Innenbereich und bis an das verfahrensgegenständliche Gebäude nahezu heranreichendes Wohngebäude. Das Bestandsgebäude hält aufgrund der Lage im Innenbereich des Quartiers zu keinem der angrenzenden Grundstücke die gesetzlichen Abstandsflächen ein. Es ist vielmehr unter größtmöglicher Ausnutzung des bestehenden Baurechtes errichtet worden und überragt bereits jetzt mit seinen elf Geschossen die umliegenden fünfgeschossigen Gebäude deutlich. Die mit dem Bauvorhaben vorgesehene Aufstockung stellt demnach keine Folge einer durch einen Altbestand gegebenen Zwangslage dar, sondern dient lediglich der weiteren Optimierung der Ausnutzung des Grundstücks. Zwar mag für den Bauwunsch auch ein öffentliches Interesse an der Schaffung von Wohnraum bestehen. Dennoch unterfällt dieser Aspekt keiner der von der Rechtsprechung akzeptierten Konstellationen einer atypischen Grundstückssituation, in der ausnahmsweise von den gesetzlichen Abstandsflächen abgewichen werden kann. Auch in den durch die Änderung des Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO zum 1. August 2023 (LTDrs. 18/28882, S. 15 und S. 34) eingeführten weiteren Regelbeispielen, in denen verschiedene atypische Situationen lediglich beispielhaft und nicht abschließend konkret festgelegt wurden, wird die Schaffung von Wohnraum nicht als typisierendes Beispiel genannt.

Fehlt es aber in dem hier zu beurteilenden konkreten Einzelfall an Besonderheiten in den objektiven, grundstücksbezogenen Gegebenheiten und liegen nur in erster Linie Wünsche des Eigentümers vor, sein Grundstück stärker auszunutzen als dies ohnehin schon zulässig wäre, ist eine Atypik oder Sondersituation zu verneinen. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass wegen der Lage des betroffenen Grundstücks in einem seit längerem dicht bebauten großstädtischen Innenstadtquartier eine besondere Atypik gegeben sei, berücksichtigt nicht ausreichend die oben dargelegten Besonderheiten des Sachverhaltes. Es bedarf daher hier auch keiner Prüfung mehr, ob die beantragte Aufstockung des Bestandsgebäudes nachbarliche Belange beeinträchtigt oder eine solche Beeinträchtigung hier deshalb verneint werden kann, weil das Terrassengeschoss keine über den Ist-Zustand hinausgehenden Abstandsflächen auf das Grundstück der Antragsteller auslöst.

Nach alledem verletzt die im Baugenehmigungsbescheid vom 20. Januar 2026 in Gestalt des Nachgangsbescheids vom 27. Juli 2026 zugelassene Abweichung nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO hinsichtlich des Nachbargrundstücks die Antragsteller voraussichtlich in ihren öffentlichrechtlich geschützten nachbarlichen Belangen. Da somit die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage der Antragsteller in der Hauptsache wahrscheinlich Erfolg haben wird, fällt auch die Interessenabwägung des Senats zugunsten der Antragsteller aus.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Nachdem die Beigeladene keinen Antrag gestellt, sich also keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es billigem Ermessen im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und entspricht der von den Beteiligten nicht infrage gestellten erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.