VerfGH Saarland, Beschluss vom 27.11.2020 – Lv 26/20 eA

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Ablehnung eines Antrags auf Außervollzugsetzung von Artikel 2 § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 (Amtsbl. I S. 1046 – VO-CP) – inhaltsgleich abgelöst durch die Verordnung vom 15.11.2020 (Amtsbl. I S. 1110) – sowie gegen die Vorschrift selbst. Sie betreibt in Homburg ein „spanisches Restaurant“ mit Außenbestuhlung. Im Zuge der pandemischen Lage hat sie ab dem Frühjahr des Jahres zahlreiche Vorsichtsmaßnahmen getroffen, um Infektionen von Gästen und Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern vorzubeugen. Dazu zählen die Aufstellung von Zwischenwänden zwischen den Tischen, der Einsatz von Heizstrahlern im Bereich der Außengastronomie, regelmäßige Lüftungen und regelmäßige Anwendungen von Desinfektionsmitteln.

Durch Artikel 2 § 7 Abs. 1 S. 1 der VO-CP ist mit Wirkung vom 01.11.2020 der Betrieb eines Gaststättengewerbes sowie der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art mit Ausnahme der – für die Antragstellerin wegen der Art ihres Restaurants – nicht in Betracht kommenden – Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebs sowie des Betriebs von Kantinen verboten worden. Die Antragstellerin hat bei dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes einen Antrag auf Normenkontrolle gestellt und zugleich die vorläufige Außervollzugsetzung von Art. 2 § 7 Abs. 1 VO-CP beantragt.

Diesen – auf Außervollzugsetzung des Verbots – gerichteten Antrag hat das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes durch Beschluss vom 12.11.2020 (2 B 320/20) zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin.

Sie vertritt zunächst rechtsgrundsätzlich die Auffassung, Artikel 2 § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP sei schon deshalb verfassungswidrig, weil die Vorschrift nicht auf einer ausreichenden parlamentsgesetzlichen Grundlage beruhe. Sie erlaube wesentliche Eingriffe in das Grundrecht der Berufs- und Gewerbefreiheit. Solche Eingriffe könnten nicht von den zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung geltenden §§ 28 und 32 IfSG gedeckt werden. Vielmehr sei eine die „notwendigen Schutzmaßnahmen“, zu denen § 28 IfSG ermächtige, konkretisierende parlamentsgesetzliche Norm erforderlich.

Unabhängig davon sei das Verbot von Gastronomiebetrieben aber auch unverhältnismäßig. Es stelle schon keine geeignete Maßnahme dar, weil nach den Erkenntnissen des Robert-Koch-Instituts Gastronomiebetriebe nicht „Haupttreiber des Infektionsgeschehens“ seien, Infektionsverläufe vielmehr im Wesentlichen im Bereich privater Zusammenkünfte entstünden. Darüber hinaus fehle es an der Erforderlichkeit des Verbotes. Die Maßnahmen der Hygienesicherung, die von Gastronomiebetrieben getroffen worden seien, seien wirksam; sie überträfen jedenfalls entscheidend die im privaten Bereich, in den Besucherinnen und Besucher von Gastronomiebetrieben nach deren Verbot zurückgedrängt würden, möglichen und tatsächlich erfolgenden Hygienemaßnahmen.

Schließlich seien auch die Besorgnisse einer Gefährdung des Gesundheitssystems nicht begründet, weil auch bei steigenden Infektionszahlen – nach Mitteilungen der öffentlichen und privaten Unternehmen der Krankenversorgung – ausreichende Kapazitäten zur Verfügung stünden.

All das habe die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht bedacht. Sie verletze folglich auch weitere Grundrechte, wie das Gleichheitsgrundrecht und das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz.

Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12.11.2020, Az.: 2 B 320/20, die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Artikel 2 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 44 der Verfassung des Saarlandes (Berufs- und Gewerbefreiheit), Artikel 12 der Verfassung des Saarlandes (Gleichheit vor dem Gesetz und Willkürverbot) sowie Artikel 20 (Recht auf effektiven Rechtsschutz) verletzt,

2. die Kostenentscheidung des vorbezeichneten Beschlusses aufzuheben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes zurückzuverweisen,

3. Art. 2 § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 (Amtsblatt Teil I Seite 1046) – nunmehr vom 13.11.2020 (Amtsblatt Teil I Seite 1110) – für nichtig zu erklären. und

Art. 2 § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 13.11.2020 (Amtsblatt Teil I Seite 1110) bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde außer Vollzug zu setzen.

Dem ist der beteiligte Ministerpräsident des Saarlandes entgegengetreten. Er vertritt die Auffassung, dass die angegriffene Vorschrift das legitime Ziel verfolge, Infektionsverläufen vorzubeugen und so auch die Geschwindigkeit der Ausbreitung der aus SARS-COV-2 entstehenden Krankheit zu verringern. Die Maßnahmen seien folglich aufgrund der Schutzpflicht zugunsten des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit legitim. Die Schließung von Gastronomiebetrieben diene der Beschränkung von Kontakten und verhindere, dass sich wechselnde Gäste oder Gästegruppen in den Gastronomiebetrieben einfänden und die Gefahr der Ansteckung begründeten. Mildere, gleich wirksame Mittel seien angesichts der Infektionsdynamik nicht erkennbar oder wiesen keine vergleichbare Effektivität auf.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – gerichtet auf Außervollzugsetzung von Artikel 2 § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP – auch in der Fassung der Verordnung vom 15.11.2020 – ist nicht erfolgreich.

Nach § 23 Abs. 1 VerfGHG darf in einem anhängigen Verfassungsstreitverfahren ein Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig geregelt werden, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl geboten ist. Dabei ist grundsätzlich außer Betracht zu lassen, ob der in dem anhängigen Verfassungsstreitverfahren angegriffene Hoheitsakt voraussichtlich als verfassungswidrig oder als verfassungsgemäß zu betrachten ist. Vielmehr sind regelmäßig lediglich die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn der angegriffene Hoheitsakt außer Vollzug gesetzt, er sich später aber als verfassungsgemäß erweisen würde (SVerfGH, Beschl. v. 21.6.2010 Lv 3/10 e.A.; Beschl. v. 27.3.2008 Lv 2/08 e.A.; Beschl. v. 4.9.2007 - Lv 11/07 e.A.), Das gilt allerdings nur, wenn der in der Hauptsache gestellte Antrag nicht von vornherein offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.

a.

Nach § 55 Abs. 3 Satz 1 VerfGHG ist eine Verfassungsbeschwerde nur zulässig, wenn der Rechtsweg erschöpft ist. Der von der Antragstellerin beschrittene Rechtsweg des einstweiligen Rechtsschutzes im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (§ 47 Abs. 6 VwGO) ist mit der angegriffenen Entscheidung erschöpft.

b.

Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht auch der Grundsatz der materiellen Subsidiarität nicht entgegen.

Bei Verfassungsbeschwerden, die sich gegen Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren richten, gebietet der Grundsatz der materiellen Subsidiarität regelmäßig die Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache, wenn Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die sich auf die Hauptsache beziehen (vgl. VerfGH Beschl. v. 23.10.2020 Lv 9/20 m.w.N.). Anders liegt es indessen, wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsverletzung geltend macht, die das Fachgericht gerade durch die Art und Weise der Bearbeitung seines Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes verursacht hat, weil das Fachgericht die sich aus Art. 20 SVerf beziehungsweise Art. 2 Abs. 1 SVerf in Verbindung mit Art. 60 SVerf ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an die vorläufige Rechtsschutzgewährung verkannt haben oder den Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 60 Abs. 1 SVerf und Art. 1 Satz 1 SVerf verletzt haben soll. Das macht die Antragstellerin hier geltend.

c.

Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht von vornherein offensichtlich unbegründet.

Insoweit bestehen, worauf das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes zu recht aufmerksam gemacht hat, beachtliche Zweifel daran, ob die Schließungsanordung auf einer genügenden Rechtsgrundlage beruht. Daran ändert sich auch – für die angegriffenen Vorschriften – nichts dadurch, dass nunmehr durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020 (BGBl. I, 2397) in § 28a Abs. 1 Nr. 13, Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 5 IfSG n.F. parlamentsgesetzliche Regelungen getroffen worden sind, die diesen Bedenken Rechnung tragen sollen. Verordnungen wie die angegriffene Regelung des Artikels 2 § 7 Abs. 1 VO-CP bedürfen einer genügenden Ermächtigung zum Zeitpunkt ihres Erlasses. Fehlt es an einer solchen Ermächtigung, sind sie nichtig. Da gilt auch dann, wenn eine solche Ermächtigung später geschaffen wird (vgl. BGH, Urt. v. 15.02.1979 III ZR 172/77 Beck-RS 1979, 30385184; Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 20, Rdn. 94, 95; Epping/Hillgruber in BeckOKGG, Art. 80 Rdn. 29).

Auch ist nicht offensichtlich – sondern bedarf einer näheren Prüfung in der Hauptsache –, ob die angegriffene Vorschrift angesichts der Intensität ihres Eingriffs in die Gewerbefreiheit der Antragstellerin den Voraussetzungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips entspricht und sich – was die Antragstellerin nicht von vornherein unplausibel vorbringt – mit der uneingeschränkten Bereichsausnahme für Kantinen in ein konsistentes System des Schutzes von Leben, körperlicher Unversehrtheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems einfügt.

Die daher erforderliche Folgenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes schließt sich insoweit den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts Beschl. v. 11.11.2020 1 BvR 2530/20 – juris an. Die dagegen durch die Antragstellerin erhobenen Einwände – das Bundesverfassungsgericht habe sich mit der Frage einer zureichenden gesetzlichen Ermächtigung nicht befasst, der ihm zugrundeliegende (bayerische) Rechtsstand sei nicht von denselben Inkonsistenzen gekennzeichnet wie der saarländische – begründen nicht schon für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die offensichtliche Begründetheit der Verfassungsbeschwerde. Würde die einstweilige Anordnung erlassen, dürften Gastronomiebetriebe im Saarland vorläufig wieder öffnen. Damit wäre die berufliche – und damit existenzsichernde – Grundlage der Tätigkeit von Unternehmen dieser Branche gewährleistet. Damit würden jedoch zugleich – ungeachtet aller auch von der Beschwerdeführerin veranlassten Maßnahmen – soziale Kontakte aus Anlass von Gaststättenbesuchen vermehrt. Angesichts der weiterhin bestehenden Unklarheiten über die „Treiber“ der Pandemie und die Ursachen von Infektionen mit schweren, lebensgefährdenden Infektionen entstünde so ein beträchtliches Risiko für hochrangige Rechtsgüter, nämlich das Leben, die körperliche Integrität und die Freiheit von Bürgerinnen und Bürgern (die von Quarantänemaßnahmen betroffen werden könnten), aber auch für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems nicht nur dort, wo es um die Bekämpfung der Folgen einer Covid-19-Infektion geht.

Die Außervollzugsetzung würde also bedeutende Rechtsgüter der Beschwerdeführerin schützen, könnte zugleich aber wichtige Schutzinteressen der Gemeinschaft gefährden.

Dass eine solche Gefährdungseinschätzung vertretbar ist, ergibt sich aus den Infektionsverläufen ab Oktober und Anfang November 2020, den Inzidenzwerten der ersten drei Novemberwochen, den im Saarland steigenden Todesfallzahlen sowie den epidemiologischen Einschätzungen des Robert-Koch-Instituts und – jedenfalls nicht von vornherein unplausibel – aus der Abflachung der exponentiell verlaufenden Infektionszahlen ab der dritten Novemberwoche.

Auch wenn Restaurants und Gaststätten nicht „Treiber der Pandemie“ sind und ihr Anteil an der Übertragung einer Infektion vergleichsweise gering erscheint (Bartens in Süddeutsche Zeitung, Ausgabe vom 28.10.2020), sollen Studien der Gesundheitsbehörde der Vereinigten Staaten (Utz in Frankfurter Rundschau vom 11.11.2020; vgl. auch https://www.cdc.gov/coronavirus/2019- ncov/community/organizations/business-employers/bars-restaurants.html) Anhaltspunkte für ein spezifisches Infektionsrisiko in Gaststätten – jedenfalls unter bestimmten lokalen Bedingungen – ergeben haben. Demgemäß hat das Robert-Koch-Institut eine Studie veranlasst, die näher ergründen soll, ob und unter welchen Umständen ein relativ erheblicheres Infektionsrisiko bei dem Besuch von Gaststätten besteht (RKI, CoViRis, Mitteilung vom 10.11.2020).

Ist aber eine Gefahr für gewichtige individuelle und Gemeinschaftsgüter durch bestimmte Verhaltensweisen nicht von vorherein fernliegend oder unwahrscheinlich, kann die Einschätzung, zu ihrer Bekämpfung sei eine vorübergehende Unterbindung solcher Verhaltensweisen angemessen, angesichts des hohen Ranges der zu schützenden Rechtsgüter und der ihnen drohenden Risiken nicht als unvertretbar betrachtet werden.

Dem steht allerdings ein Grundrechtseingriff von Gewicht gegenüber. Die Schließungsanordnung ist jedoch bis zum 30.11.2020 befristet. Die verfassungsrechtliche Beurteilung muss sich daher auf die Prüfung der Rechtfertigung dieses befristeten Eingriffs beschränken, auch wenn absehbar sein mag, dass eine befristete Verlängerung erfolgen wird.

Zugleich ist den von der Schließung betroffenen Unternehmen durch die „Novemberhilfe“ – unabhängig davon, ob sie als „außerordentliche Wirtschaftshilfe“ einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Gewährung einer Subvention verbürgt oder als Entschädigung wegen Aufopferung für das gemeine Wohl ohnehin geschuldet ist – ein adäquater finanzieller Ausgleich rechtsverbindlich versprochen worden, worauf der Beteiligte hingewiesen hat. Das mindert – für die Dauer der Novemberschließung – die Intensität des Eingriffs erheblich.

Vor diesem Hintergrund kommt eine Außervollzugsetzung der Vorschrift nicht in Betracht.

gez.: Prof. Dr. Rixecker Prof. Dr. Wendt Prof. Dr. Bartone Flasche Trenz JR. Warken

Prof. Dr. Weth Zempel

Ausgefertigt:

(Dörr)

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle