VerfG Brandenburg, Beschluss vom 16.12.2011 – 16/11

Die Verfassungsbeschwerde wendet sich gegen Entscheidungen des

Amtsgerichts Potsdam – Familiengericht – und des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts über den Antrag des

Beschwerdeführers auf Änderung einer Umgangsregelung für seinen im

April 2004 geborenen Sohn.

Der Sohn des Beschwerdeführers lebt bei seiner Mutter, der

Äußerungsberechtigten, die seit Geburt des Kindes alleinige

Inhaberin der elterlichen Sorge ist.

Mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 (Az.: 15 UF 187/06) hat das

Brandenburgische Oberlandesgericht den Umgang geregelt. Danach war

der Beschwerdeführer berechtigt, den Umgang an jedem zweiten

Wochenende von Freitagmittag bis Sonntagabend, wöchentlich

mittwochs von 14.30 Uhr bis 18.00 Uhr sowie an zweimal neun

Urlaubstagen im Jahr, dem Geburtstag des Beschwerdeführers und an

den zweiten Feiertagen von Ostern, Pfingsten und Weihnachten

auszuüben. Aufgrund seines beabsichtigten – und Anfang 2007

durchgeführten – Umzugs in die unmittelbare Nähe zum Wohnort

von Mutter und Kind hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7.

März 2007 vor dem Amtsgericht Potsdam beantragt, den Umgang nach

dem paritätischen Wechselmodell zu gleichen Teilen zwischen den

Eltern aufzuteilen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt,

dass diese Aufteilung in Trennungssituationen dem Kindeswohl am

besten entspreche. Das Amtsgericht Potsdam wies den Antrag mit

Beschluss vom 24. Mai 2007 (Az.: 43 F 79/07) zurück. Ein triftiger,

das Kindeswohl nachhaltig berührender Grund für eine Abänderung der

noch nicht einmal sechs Monate alten Umgangsregelung sei nicht

ersichtlich. Der Umzug des Vaters lasse nicht darauf schließen,

dass im Interesse des Kindeswohls eine Umgangserweiterung

erforderlich sei. Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen

Kosten der Kindesmutter wurden dem Beschwerdeführer auferlegt. Auf

seine Beschwerde entschied das Brandenburgische Oberlandesgericht

nach mündlicher Verhandlung am 4. Februar 2009 (Az.: 15 UF 93/07),

dass der Beschluss vom 14. Dezember 2006 mit einigen Änderungen

aufrechterhalten werde. Der reguläre Wochenendumgang endet nunmehr

erst am Montagmorgen. Der Urlaubsumgang wird auf zwei, ab dem auf

die Einschulung des Kindes folgenden Jahr auf drei zusammenhängende

Wochen sowie neun weitere Tage erweitert. Der Weihnachtsumgang

beginnt bereits am ersten Feiertag um 17.00 Uhr. Weitere Änderungen

der ursprünglichen Umgangsregelung betreffen den Umgang zu

besonderen Anlässen sowie Detailfestlegungen etwa für Fälle von

Umgangsverhinderung oder zu Informationspflichten. Zudem enthält

der Beschluss eine Zwangsgeldandrohung gegenüber beiden

Elternteilen für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die

Umgangsregelung vom 14. Dezember 2006 in der Fassung des

Änderungsbeschlusses und die Bestimmung, dass außergerichtliche

Kosten in beiden Instanzen nicht erstattet werden. In der

mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2009 hatten die Parteien des

Ausgangsverfahrens ausweislich des Protokolls erklärt, dass sie

bäten, von einer Anhörung ihres Sohnes abzusehen, und auf eine

Begründung der Entscheidung des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts verzichten.

Mit Berichtigungsbeschluss vom 3. März 2009 (Az.: 15 UF 93/07)

fügte das Brandenburgische Oberlandesgericht in seinen Beschluss

vom 4. Februar 2009 eine Regelung zum Umgangsrecht an den

Geburtstagen von Mutter und Kind ein, die versehentlich nicht aus

der ursprünglichen Umgangsregelung vom 14. Dezember 2006 übernommen

worden war.

Die gegen den Beschluss vom 4. Februar 2009 erhobene

„Gegendarstellung, zugleich Gehörsrüge und

Protokollberichtigungsantrag gemäß § 164 ZPO“ des

Beschwerdeführers wies das Brandenburgische Oberlandesgericht durch

Beschluss vom 8. April 2009 (Az.: 15 UF 93/07), dem

Beschwerdeführer zugegangen am 17. April 2009, zurück.

1. Am 16. Juni 2009 hat der Beschwerdeführer im eigenen Namen

und im Namen seines Sohnes Verfassungsbeschwerde erhobenen (Az.:

VfGBbg 29/09). Er wendet sich gegen den Beschluss des Amtsgerichts

Potsdam vom 24. Mai 2007 (Az.: 43 F 79/07) sowie die Entscheidungen

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 4. Februar 2009, 3.

März 2009 und 8. April 2009 (Az.: 15 UF 93/07). Für die Vertretung

der Interessen des Kindes im Verfassungsbeschwerdeverfahren hat das

Amtsgericht Potsdam eine Ergänzungspflegschaft angeordnet (Az.: 43

F 79/07) und Rechtsanwalt S. aus Potsdam zum Ergänzungspfleger

(Az.: 58 VIII 77/09) bestellt. Auf Antrag des Beschwerdeführers

sowie des Ergänzungspflegers hat das Verfassungsgericht in dem von

der seinerzeitigen Berichterstatterin durchgeführten

Erörterungstermin am 1. Dezember 2009 das Ruhen des Verfahrens zur

Durchführung einer Mediation beschlossen.

2. Der Beschwerdeführer hat am 19. Februar 2010 das ruhende

Verfahren wieder aufgenommen, das unter dem Aktenzeichen VfGBbg

8/10 fortgeführt worden ist. Mit Schriftsatz vom 12. Mai 2010 hat

der Ergänzungspfleger für das Kind das Verfahren wieder aufgenommen

und die Rücknahme der Verfassungsbeschwerde erklärt. Das

Verfassungsbeschwerdeverfahren des Kindes ist daraufhin mit

Beschlüssen vom 20. Mai 2010 eingestellt (Az.: VfGBbg 29/09) und

– nach entsprechendem Antrag – das Ruhen des

Verfassungsbeschwerdeverfahrens des Beschwerdeführers (Az.: VfGBbg

8/10) angeordnet worden.

3. Mit Schriftsatz vom 21. April 2011 hat der Beschwerdeführer

das Verfahren erneut aufgerufen; es wird nunmehr unter dem

Aktenzeichen VfGBbg 16/11 fortgeführt.

Er sieht sich und seinen Sohn in ihrem Anspruch auf rechtliches

Gehör (Art. 52 Abs. 3 Verfassung des Landes Brandenburg – LV

–), auf ein faires Verfahren (Art. 52 Abs. 4 LV) und

effektiven Rechtsschutz sowie in ihren Grundrechten aus Art. 10,

Art. 12, Art. 26 Abs. 3 und Art. 27 LV verletzt. Darüber hinaus

rügt er eine Verletzung der Art. 6, 8, 14 Europäische

Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 3, 4, 5, 9, 12, 18, 19

Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes

(UN-KRK).

Die angegriffenen Beschlüsse seien nicht geeignet, Rechtsfrieden

herbeizuführen. Sie genügten nicht den Anforderungen, die

verfassungsrechtlich an eine am Kindeswohl orientierte

Umgangsentscheidung zu stellen seien und missachteten die durch die

Verfassung des Landes Brandenburg gewährleisteten

Verfahrensgrundrechte. Beide Gerichte hätten es versäumt, für das

Kind einen Verfahrenspfleger zu bestellen und es anzuhören. Ebenso

seien sie den vielfältigen Hinweisen und Beweisangeboten zur

Bindungsintoleranz der Mutter sowie zu deren fehlender Erziehungs-

und Sorgerechtsfähigkeit nicht nachgegangen und hätten sich nicht

mit den dazu eingereichten Privatgutachten auseinandergesetzt. Die

Entscheidung des Amtsgerichts verstoße gegen das Willkürverbot, da

sie entgegen dem Wortlaut von § 1696 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

die Gefährdung des Kindeswohls als einzigen Abänderungsgrund

zulasse und verkenne, dass der Umzug optimale Voraussetzungen für

einen Umgang nach dem Wechselmodell geschaffen habe. Die

Kostenentscheidung sei grundrechtswidrig, da sie dem

Beschwerdeführer die Geltendmachung seines Elternrechts zum Vorwurf

mache. Auch die Umgangsregelung des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts vom 4. Februar 2009 sei willkürlich. Sie

missachte die Interessen des Beschwerdeführers und seines Sohnes,

beruhe auf der spekulativen Annahme, das Kind dürfe nur behutsam an

einen erweiterten Umgang mit dem Beschwerdeführer gewöhnt werden,

setze sich über eine Einigung der Eltern zur Übernachtung beim

Mittwochsumgang hinweg und habe durch unklare Bestimmungen

Umgangsverluste des Beschwerdeführers verursacht. Dies gelte

insbesondere im Hinblick auf den Urlaub im September 2009. Die

Entscheidung sei zudem gleichheitswidrig, da sie auf einer

grundsätzlich unterschiedlichen Behandlung von Vätern

außerehelicher Kinder im Verhältnis zu denen ehelicher Kinder

beruhe. Die Zwangsgeldandrohung könne einseitig nur den

Beschwerdeführer treffen. Das Oberlandesgericht habe schließlich

den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren

verletzt, da der Beschluss vom 4. Februar 2009 den Umgang nicht in

dem in der mündlichen Verhandlung in Aussicht gestellten Maße

erweitere. Nur aufgrund der Äußerungen des Gerichts habe er den

Antrag auf Umgang nach dem paritätischen Wechselmodell

zurückgezogen und auf die Anhörung seines Sohnes sowie eine

Begründung der Entscheidung verzichtet. Der Verzicht auf eine

Begründung sei von Verfassungs wegen unzulässig, da hierdurch die

Nachvollziehbarkeit der Entscheidung und damit das Beschwerderecht

beeinträchtig werde. Ebenso könnten die Eltern nicht auf das Recht

des Kindes zur Anhörung und die Ermittlung dessen Wohl

verzichten.

4. Auf einen weiteren Antrag des Beschwerdeführers auf

Abänderung der Umgangsregelung hat das Amtsgericht Potsdam mit

Beschluss vom 5. Mai 2010 (Az.: 43 F 247/09) den Urlaubsumgang in

den Sommerferien 2010 datumsmäßig festgelegt und im Übrigen auf die

zweite Hälfte der Herbstferien, die Woche nach Ostern und die

letzten drei zusammenhängenden Wochen der Sommerferien

konkretisiert. Dieser Beschluss ist Gegenstand des derzeit ruhenden

Verfassungsbeschwerdeverfahrens VfGBbg 13/11. In einem weiteren,

von der Äußerungsberechtigten eingeleiteten Abänderungsverfahren

hat das Amtsgericht Potsdam nach mündlicher Verhandlung und

Anhörung des Kindes mit Beschluss vom 26. Mai 2011 das Umgangsrecht

erheblich eingeschränkt (Az.: 43 F 71/11). Der Umgang findet danach

jeden zweiten Samstag von 10.00 bis 16.00 Uhr begleitet statt. Alle

früheren gerichtlichen Umgangsregelungen wurden aufgehoben. Über

die dagegen gerichtete Beschwerde des Beschwerdeführers hat das

Brandenburgische Oberlandesgericht bisher nicht entschieden (Az.:

15 UF 168/11).

Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass er ein Interesse

an der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der angegriffenen

Entscheidungen habe. Er beabsichtige, Schäden, die ihm aus der

Buchung des Urlaubs im September 2009 entstanden seien, geltend zu

machen. Ohne die Feststellung, dass die Umgangsvereitelungen durch

die Äußerungsberechtigte rechtswidrig gewesen seien, bestehe eine

Wiederholungsgefahr. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass die

lückenhafte Umgangsregelung dazu führe, dass er keinen Anspruch auf

Umgang aus dem Beschluss habe. Um dies für die Zukunft zu

vermeiden, sei es erforderlich, die Verfassungswidrigkeit

festzustellen. Die Fachgerichte hätten die Umgangsregelung aus den

angegriffenen Beschlüssen rechtsmissbräuchlich abgeändert, um die

rechtshängige Verfassungsbeschwerde zu unterlaufen.

Der Beschwerdeführer beantragt

1. festzustellen, dass die Beschlüsse des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts vom 4. Februar 2009, 3. März 2009 und 8. April

2009 den Beschwerdeführer und seinen Sohn in ihren Grundrechten

verletzen,

2. den Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8.

April 2009 hinsichtlich des Protokollberichtigungsantrags

aufzuheben,

3. die unter 1. genannten Beschlüsse aufzuheben und das Verfahren

an einen anderen Senat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts

zurückzuverweisen.

Die weiteren Anträge hat er mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2009

zurückgenommen.

Das Brandenburgische Oberlandesgericht, das Amtsgericht Potsdam

sowie die Äußerungsberechtigte und der Verfahrenspfleger des Kindes

hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Äußerungsberechtigte

beantragt, die Verfassungsbeschwerde zurückzuweisen.

Die Akten des Amtsgerichts Potsdam (43 F 79/07 und 43 F 247/09)

und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (15 UF 93/07, 15 UF

70/10 und 15 WF 273/09) sind beigezogen worden.

Die Verfassungsbeschwerde ist zum Teil unzulässig und im Übrigen

unbegründet.

Gegen die Zulässigkeit der gesamten Verfassungsbeschwerde

bestehen unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses

Bedenken. Die derzeitige Rechtsposition des Beschwerdeführers würde

sich durch einen Erfolg der Verfassungsbeschwerde nicht verbessern.

Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen des

Amts- und

Oberlandesgerichts zur Abänderung der Umgangsreglung vom 14.

Dezember 2006 sind mit dem Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom

26. Mai 2011, der nur noch begleiteten Umgang vorsieht, aufgehoben

worden und nicht mehr Grundlage der Umgangsausübung. Allerdings ist

zu dem Beschluss vom 26. Mai 2011 noch die Beschwerde beim

Brandenburgischen Oberlandesgericht anhängig. Bei deren Erfolg

könnten die hier streitgegenständlichen Entscheidungen zur Änderung

der Umgangsregelung wieder zum Tragen kommen. Deshalb und weil der

Verfassungsbeschwerde auch aus anderen Gründen der Erfolg zu

versagen ist, stellt das Verfassungsgericht die dargelegten

Bedenken zurück.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie sich

gegen den Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8.

April 2009 wendet.

a. Die Zurückweisung der Gegendarstellung und der Gehörsrüge ist

mit der Verfassungsbeschwerde nicht angreifbar, weil sie keine

eigenständige Beschwer schafft. Es besteht allenfalls eine bereits

durch die Ausgangsentscheidung eingetretene Verletzung rechtlichen

Gehörs fort, indem eine Selbstkorrektur durch das Fachgericht

unterblieben ist. Ein schutzwürdiges Interesse an einer -

zusätzlichen - verfassungsgerichtlichen Überprüfung der

Gehörsrügeentscheidung besteht nicht (Beschluss vom 15. Juli 2011

– VfGBbg 10/11 -, www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

b. Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung rechtlichen Gehörs

durch die gleichzeitige Zurückweisung des

Protokollberichtungsantrags rügt, legt er mit der

Verfassungsbeschwerde nicht den Anforderungen der §§ 20, 46

Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg (VerfGGBbg) entsprechend dar,

inwieweit die Entscheidung des Brandenburgischen

Oberlandesgerichtes in der Sache auf dem gerügten Gehörsverstoß

beruhen könnte. Die Verletzung von Art. 52 Abs. 3 LV setzt ein

Beruhen der Entscheidung auf diesem Verfahrensfehler voraus. Dies

führt zu einer entsprechenden Begründungspflicht bei der

Verfassungsbeschwerde (Beschluss vom 18. März 2010 – VfGBbg

21/09 -, www.verfassungsgericht.brandenburg.de). Die pauschale

Behauptung, dass das Gericht zentrale Argumente zurückgewiesen

habe, die erheblichen Einfluss auf die Sachentscheidung hätten

haben können, genügt hierfür nicht.

2. Unzulässig ist die Verfassungsbeschwerde auch, soweit sie

sich gegen den Berichtigungsbeschluss des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts vom 3. März 2009 wendet. Es ist nichts dafür

vorgetragen oder ersichtlich, dass diese Entscheidung, die

lediglich einen offenkundigen Übertragungsfehler in der

Beschlussfassung vom 4. Februar 2009 beseitigt, Grundrechte des

Beschwerdeführers verletzen könnte.

3. Wegen fehlender Beschwerdebefugnis ist die

Verfassungsbeschwerde zudem unzulässig, soweit der Beschwerdeführer

die Verletzung von Grundrechten seines Sohnes einwendet. Mit der

Verfassungsbeschwerde kann ein Beschwerdeführer im eigenen Namen

nur eine Verletzung eigener, nicht aber die fremder Grundrechte

geltend machen (Beschluss vom 15. Januar 2009 – VfGBbg 52/07

-, www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

4. Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von Vorschriften

der Europäischen Menschenrechtskonvention und der

UN-Kinderrechtskonvention geltend macht, ist das Verfassungsgericht

des Landes Brandenburg nicht zuständig. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 LV i.

V. m. § 45 VerfGGBbg eröffnet die Verfassungsbeschwerde

ausschließlich gegen behauptete Verletzungen der in der Verfassung

des Landes Brandenburg gewährleisteten Grundrechte.

5. Die Verfassungsbeschwerde ist hinsichtlich der Rüge, die

Gerichte hätten es unterlassen, das Kind anzuhören und ihm einen

Verfahrenspfleger zur Seite zu stellen, ebenfalls unzulässig. Ihr

steht der Grundsatz der materiellen Subsidiarität entgegen. Danach

muss ein Beschwerdeführer – über die Erschöpfung des

Rechtsweges hinaus - alle nach Lage der Sache verfügbaren

prozessualen Möglichkeiten ergriffen haben, um die geltend gemachte

Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar mit ihr zusammenhängenden

sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen (Beschlüsse

vom 21. Januar 2011 – VfGBbg 28/10 -, NVwZ 2011, 997 und vom

15. Juli 2011 – VfGBbg 10/11, aaO). Zu den prozessualen

Möglichkeiten, eine etwaige die Verfassung verletzende

Verfahrensgestaltung zu verhindern, gehört, dass ein

Beschwerdeführer bereits im fachgerichtlichen Umgangsverfahren

Anhörung und Pflegerbestellung förmlich beantragt (vgl. Mallory

Völker, jurisPR-FamR 11/07 Anm. 4 unter Auswertung der Beschlüsse

des Bundesverfassungsgerichts vom 23. März 2007 - 1 BvR 156/07

– und vom 26. September 2006 - 1 BvR 1827/06 - und Hinweis

auf Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 ff.). Diesen Anforderungen ist

der Beschwerdeführer nicht gerecht geworden. Der Beschwerdeführer

hat zwar bereits mit seiner Beschwerde gegen den Beschluss des

Amtsgerichts vorgetragen, dass er die Anhörung des Kindes und ggf.

die Bestellung eines Verfahrenspflegers für sachdienlich und

geboten halte. Nach seinen Darlegungen und ausweislich der

Sitzungsprotokolle hat er jedoch in den mündlichen Verhandlungen

vor dem Amtsgericht und dem Brandenburgischen Oberlandesgericht

eine Pflegerbestellung und Anhörung nicht beantragt, sondern in der

Sitzung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die Anhörung

des Kindes ausdrücklich verzichtet. Unabhängig davon, ob die

Gerichte das Kind dennoch hätten anhören und einen

Verfahrenspfleger bestellen müssen (vgl. hierzu Beschluss vom 30.

September 2010 - VfGBbg 32/10 -,

www.verfassungsgericht.brandenburg.de) und es selbst eine

Verletzung seiner Rechte aus Art. 52 Abs. 3, Art. 26 und 27 LV

geltend machen könnte, ist der Beschwerdeführer für seine eigene

Rechtsposition an den Verzicht gebunden. Das Kind war im

verfassungsgerichtlichen Verfahren durch einen Ergänzungspfleger

vertreten. Der Geltendmachung seiner Rechte durch die Eltern bedarf

es daher nicht.

Eine andere Beurteilung ist nicht mit Blick auf den Vortrag des

Beschwerdeführers geboten, der Verzicht sei nur dadurch veranlasst

worden, dass das Gericht ihm in Aussicht gestellt habe, seinen

Vorstellungen weitgehend zu entsprechen, ohne dem in seiner

Entscheidung nachzukommen. Auf die Motivation für diese

Verfahrenshandlungen kommt es nicht an (vgl. Beschluss vom 16.

September 2011 - VfGBbg 42/11 -,

www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

Auch der behauptete Verstoß gegen den Anspruch auf ein faires

Verfahren nach Art. 52 Abs. 4 Satz 1 LV ist nicht ersichtlich. Zwar

läge die Annahme eines Verstoßes gegen das aus dem Grundrecht auf

ein faires Verfahren folgende Gebot einer widerspruchsfreien und

rücksichtsvollen Verfahrensgestaltung (vgl. für die entsprechende

Gewährleistung des Grundgesetzes BVerfGE 78, 123, 126) nahe, wenn

ein Gericht von seiner in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich

dargelegten Auffassung abrückt, ohne den Parteien zuvor Gelegenheit

zu geben, ihr prozessuales Verhalten an die veränderte Situation

anzupassen. Für eine solche Annahme bieten die vorliegenden

Unterlagen indes keinen Anhaltspunkt. Dem in der mündlichen

Verhandlung vom 29. Januar 2009 auf Tonträger vorläufig

aufgezeichneten Protokoll ist nichts zu entnehmen, was geeignet

wäre, beim Beschwerdeführer die berechtigte Annahme hervorzurufen,

das Brandenburgische Oberlandesgericht werde in der

Beschwerdeentscheidung seine Vorstellungen einer Umgangserweiterung

weitergehend berücksichtigen. Vielmehr ergibt sich aus der

Sitzungsniederschrift, dass der Senat zunächst mit den Parteien die

Punkte erörterte, in denen seiner Ansicht zufolge Anlass zur

Abänderung der bestehenden Regelung bestehen könnte, um im

Anschluss daran die einander widersprechenden Vorstellungen der

Parteien zu den vom Gericht angesprochenen Punkten im Einzelnen

aufzuzeichnen. Dies und der Inhalt der aufgenommen Punkte sprechen

dagegen, dass der Senat im Termin bereits ausdrücklich eine

erhebliche Umgangserweiterung in Aussicht gestellt hatte.

6. Die Verfassungsbeschwerde ist schließlich unzulässig, soweit

der Beschwerdeführer eine Verletzung der Gewährleistung effektiven

Rechtsschutzes rügt. Das Rechtsstaatsgebot verbürgt in Verbindung

mit Art. 10 LV effektiven Rechtsschutz im Sinne eines Anspruchs der

Bürger auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle in allen gesetzlich

vorgesehenen Verfahrensarten. Sie zielt darauf ab, Konflikte um

eine mögliche Rechtsverletzung einer Prüfung und bestandskräftigen

Entscheidung zuzuführen (vgl. zu der inhaltsgleichen Gewährleistung

des Grundgesetzes BVerfGE 107, 395, 401f.). Das Gericht darf die

von der Rechtsordnung eröffneten Rechtsschutzmöglichkeiten nicht

ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer

„leerlaufen“ lassen.

Soweit der Beschwerdeführer sich damit in erster Linie gegen die

in dem angegriffenen Beschluss des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts getroffene Urlaubsregelung wendet, die ihm

keinen durchsetzbaren Anspruch auf Urlaubsumgang sichere, ist das

Begehren – ungeachtet der Frage, ob der Beschwerdeführer

diese Rüge innerhalb der auch für die Begründung der

Verfassungsbeschwerde geltenden Frist des § 47 Abs. 1 VerfGGBbg

vorgebracht hat - unzulässig, denn es hat sich erledigt. Die

Urlaubsregelung wurde durch – formell rechtskräftigen –

Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 5. Mai 2010 (43 F 247/09)

präzisiert. Ein Feststellungsinteresse besteht insoweit nicht fort.

Für die Zukunft wurde eine genaue Regelung getroffen. Die Änderung

erfolgte im Rahmen eines vom Beschwerdeführer eingeleiteten

Abänderungsverfahrens. Für die Unterstellung des Beschwerdeführers,

dass das Amtsgericht mit der Änderung das

Verfassungsbeschwerdeverfahren unterlaufen wollte, bietet sich kein

Anhalt. Dass der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beabsichtigt, gegen die

Äußerungsberechtigte Schadenersatz gelten zu machen, kann ein

Rechtsschutzbedürfnis nicht begründen. Denn Gegenstand der

Verfassungsbeschwerde und der zu Grunde liegenden fachgerichtlichen

Verfahren bildete nicht die Feststellung von Verstößen der

Äußerungsberechtigten gegen die Umgangsregelung.

Das beanstandete Verfahren genügt im Übrigen offenkundig dem

Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Das Vorbringen des

Beschwerdeführers, die angegriffenen Entscheidungen seien nicht

geeignet, Rechtsfrieden herbeizuführen, berührt nicht den

Schutzbereich dieses Grundrechts, da es über das Bereitstellen

eines Rechtsschutzsystems hinaus nicht die dauerhafte materielle

Befriedung eines Konflikts verbürgt.

Die Verfassungsbeschwerde erweist sich, soweit sie zulässig ist,

als unbegründet. Die angegriffenen Beschlüsse des Amtsgerichts

Potsdam vom 24. Mai 2007 sowie des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts vom 4. Februar 2009 halten einer

verfassungsgerichtlichen Überprüfung stand.

Dabei obliegt dem Verfassungsgericht des Landes Brandenburg

keine umfassende Kontrolle der fachgerichtlichen Auslegung und

Anwendung des einfachen Rechts. Es überprüft nur, ob der

Entscheidung eine grundsätzlich unrichtige Anschauung von der

Bedeutung und Reichweite eines Grundrechts oder ein Verstoß gegen

das Willkürverbot zugrunde liegt (vgl. Beschluss vom 18. März 2011

– VfGBbg 56/10 -, www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

Eine Entscheidung ist erst dann willkürlich im Sinne des Art. 12

Abs. 1 und Art. 52 Abs. 3 Alt. 1 LV, wenn sie unter keinem

rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar ist und sich deshalb der

Schluss aufdrängt, sie beruhe auf sachfremden Erwägungen (st. Rspr.

vgl. LVerfGE 9, 95, 100). Die Entscheidung muss ganz und gar

unverständlich erscheinen und das Recht in einer Weise falsch

anwenden, die jeden Auslegungs- und Bewertungsspielraum

überschreitet.

Die angegriffenen Entscheidungen wurden weder willkürlich

getroffen, noch verletzen sie den Anspruch des Beschwerdeführers

auf rechtliches Gehör oder dessen Rechte aus Art. 27 Abs. 2 LV.

1. Das den Eltern gemäß Art. 27 Abs. 2 LV verfassungsrechtlich

gegenüber dem Staat gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und

Erziehung ihrer Kinder dient in erster Linie dem Kindeswohl. Das

Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils steht dabei

ebenso wie die elterliche Sorge unter dem Schutz des Art. 27 Abs. 2

LV. Es soll dem nicht sorgeberechtigten Elternteil ermöglichen,

sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und

seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Aussprache

fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu

ihm aufrechtzuerhalten und einer Entfremdung vorzubeugen, sowie dem

Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung tragen (vgl. zum

inhaltsgleichen Art. 6 Abs. 2 GG: BVerfGE 31, 194, 206). Können die

Eltern sich über die Ausübung des Umgangsrechts nicht einigen,

haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die

beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl

des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger

berücksichtigt (vgl. Beschluss vom 21. Oktober 2011 – VfGBbg

35/11 -, www.verfassungsgericht. brandenburg.de mwN). Dabei müssen

die Gerichte ihr Verfahren so gestalten, dass sie möglichst

zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten

Entscheidung erkennen können (Beschluss vom 18. März 2011 –

VfGBbg 56/10, – aaO). Sie haben daher unter anderem dann ein

Sachverständigengutachten einzuholen, wenn sie nicht anderweitig

über eine möglichst zuverlässige Entscheidungsgrundlage verfügen

(vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Dezember 2007 – 1 BvR 2697/07

-, EuGRZ 2008, 79, 80).

Diese Grundsätze gelten in Verfahren, die die Änderung einer

bereits bestehenden gerichtlichen Umgangsregelung zum Gegenstand

haben, mit der Maßgabe, dass die Abänderungsbefugnis der Gerichte

nicht zum Zwecke eines beliebigen Wiederaufrollens des

Umgangsverfahrens besteht (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs zur

Änderung von § 1696 BGB, BT-Drucksache 13/4899 S. 109). Vielmehr

ist eine formell rechtskräftige Umgangsregelung allein unter den

erschwerten Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB und damit nur

dann abänderbar, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes

nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Im

Abänderungsverfahren bestehen die aus Art. 27 Abs. 2 LV folgenden

verfassungsrechtlichen Anforderungen daher im Hinblick auf

Verfahren und Entscheidung zu der Frage, ob die

Tatbestandsvoraussetzungen einer Umgangsänderung

vorliegen.

2. Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen

Entscheidungen, die Umgangsregelung vom 14. Dezember 2006 (im

Wesentlichen) nicht abzuändern, stehen mit diesen Maßstäben im

Einklang. Sie sind nachvollziehbar und lassen sachfremde Erwägungen

nicht erkennen.

a. Die Bedeutung des Elternrechts des Beschwerdeführers wird

durch die Gerichte nicht dadurch verkannt, dass sie seinen Umzug in

die unmittelbare Nähe des Wohnortes von Kind und Mutter nicht als

triftigen Grund i. S. von § 1696 Abs. 1 BGB angesehen und in der

Folge den Umgang nicht nach dem paritätischen Wechselmodell

geregelt haben.

aa. Das Amtsgericht hat in seine vom Brandenburgischen

Oberlandesgericht nicht beanstandete Entscheidungsfindung

ausdrücklich den Umstand einbezogen, dass der Umzug des

Beschwerdeführers diesem den Umgang mit seinem Sohn erleichtere.

Der aus dem Elternrecht folgenden Verpflichtung, bei der Prüfung

der Voraussetzungen einer Umgangsänderung die Interessen der Eltern

zu berücksichtigen, hat es damit genügt, weil eine Verpflichtung,

dem festgestellten Elterninteresse des Beschwerdeführers

weitestgehend nachzukommen, nicht bestand. Ungeachtet der

Berücksichtigung der Interessen der Eltern ist das Wohl des Kindes

die oberste Richtschnur für die Regelung des Umgangs (vgl. BVerfGE

31, 194, 210). Dass der Umzug des Beschwerdeführers für die

Situation des Kindes keine so wesentliche Änderung bedeutet,

die eine Umgangserweiterung aus Gründen des Kindeswohls

geboten erscheinen lässt, hat das Amtsgericht Potsdam zwar knapp,

aber in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise

begründet. Es hat dabei nicht – wie der Beschwerdeführer

meint – die Gefährdung des Kindes als einzigen

Abänderungsgrund angesehen und damit seiner Entscheidung einen zu

engen Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt. Es hat vielmehr die Ansicht

vertreten, die Vorteile der Korrekturregelung müssten im Vergleich

zu den für die bestehende Regelung maßgebenden Gesichtspunkten

deutlich überwiegen. Diese Auffassung, die familiengerichtlicher

Rechtsprechung entspricht (s. die Nachweise bei

Palandt-Diederichsen, BGB, 71. Auflage 2012, § 1696 Rdnr. 15),

trägt dem für die Sicherung des Kindeswohls wesentlichen Grundsatz

der Kontinuität Rechnung, der in § 1696 Abs. 1 BGB zum Ausdruck

kommt. Sie ist mit dem verfassungsrechtlich geschützten Elternrecht

vereinbar (vgl. BVerfGK 9, 274, 279 und 14, 28, 33).

Inwieweit eine andere Beurteilung geboten sein könnte, wenn in

der ursprünglichen Regelung der Umgang des Beschwerdeführers nur

auf Grund seiner damaligen Wohnsituation beschränkt worden wäre,

kann dahinstehen. Die vorliegenden Unterlagen geben für eine solche

– vom Beschwerdeführer lediglich in den Raum gestellte

– Behauptung keinen Anlass, zumal auch nach dem Vortrag des

Beschwerdeführers im fachgerichtlichen Verfahren die

Umgangsregelung im Beschluss vom 14. Dezember 2006 auf einer

Einigung basierte und er den Umzug in die Nähe des Kindes bereits

in Erwägung gezogen hatte.

bb. Soweit aus der Entscheidung des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts selbst nicht zu entnehmen ist, in welchem Umfang

die Elterninteressen des Beschwerdeführers Berücksichtigung

gefunden haben, begründet dies weder einen Verstoß gegen Art. 27

Abs. 2 noch Art. 52 Abs. 3 2. Alt. LV. Die eingeschränkte

Nachvollziehbarkeit beruht auf dem Verzicht des anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführers auf eine Begründung der

Beschwerdeentscheidung. Dieser Verzicht wurde nicht – wie

bereits bezüglich des Anhörungsverzichts ausgeführt – durch

eine unfaire Verfahrensgestaltung des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts herbeigeführt. Eine verfassungsrechtliche

Pflicht, den Beschluss trotzdem zu begründen, bestand bei der mit

ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr anfechtbaren

letztinstanzlichen Entscheidung nicht (vgl. BVerfGE 50, 287, 289

f.).

b. Ein Verstoß gegen die Rechte aus Art. 27 Abs. 2 LV und Art.

52 Abs. 3 LV liegt auch nicht darin, dass die Gerichte keine

anderen triftigen, das Kindeswohl nachhaltig berührenden Gründe i.

S. von § 1696 Abs. 1 BGB erkannt haben. Dies betrifft insbesondere

den Vortrag des Beschwerdeführers zu der von ihm bestrittenen

Bindungstoleranz der Äußerungsberechtigten sowie zu ihrer

Erziehungs- und Sorgerechtsfähigkeit. Das Brandenburgische

Oberlandesgericht hat in Abgrenzung zum auf Entzug der elterlichen

Sorge gerichteten Verfahren mit seinem Anhörungsrügebeschluss vom

8. April 2009 zur damals geltenden Rechtslage verfassungsrechtlich

unbedenklich darauf verwiesen, dass die Frage der

Erziehungsfähigkeit des sorgeberechtigten Elternteils im

Umgangsverfahren des nicht Sorgeberechtigten so lange ohne Belang

ist, wie dieser den Umgang in dem festgelegten Umfang tatsächlich

gewährt (vgl. hierzu auch Finger in: Münchener Kommentar zum BGB,

5. Auflage 2008, § 1684 Rdnr. 70). Die weitere Einschätzung, dass

dies der Fall sei, beruht auf der Feststellung und Würdigung des

Sachverhalts im Einzelfall. Diese ist – wie bereits dargelegt

- Aufgabe der Fachgerichte und der Nachprüfung durch das

Verfassungsgericht entzogen, soweit keine Hinweise auf Willkür

bestehen. Solche Hinweise sind - auch unter Berücksichtigung des

Vorbringens des Beschwerdeführers – nicht gegeben. Die von

ihm geschilderten Umgangsprobleme mögen darauf hindeuten, dass der

Kindesmutter die Gewährung des Umgangs nicht immer leicht fällt.

Sie verweisen aber nicht ohne weiteres auf eine grundsätzliche

Verweigerungshaltung oder eine sonst gegen die

Wohlverhaltenspflicht gemäß § 1684 Abs. 2 Satz 1 BGB verstoßende

negative Beeinflussung des Kindes und lassen daher die

Sachverhaltswürdigung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts

weder unverständlich noch willkürlich erscheinen. Die Gerichte

durften daher auch unter Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes

gemäß § 12 Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen

Gerichtsbarkeit (FGG) aus verfassungsrechtlicher Sicht die

diesbezüglichen (schriftsätzlich) gestellten Beweisanträge des

Beschwerdeführers, das zu dem Thema beigebrachte Privatgutachten

und die Benennung von Zeugen unbeachtet lassen, weil es unter

Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung nicht darauf ankam. Damit

scheidet zugleich eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör gemäß Art. 52 Abs. 3 LV aus. Denn die Gerichte sind nur dazu

verpflichtet, entscheidungserhebliche Gesichtspunkte zur Kenntnis

zu nehmen und bei ihrer Entscheidung in Betracht zu ziehen (vgl.

Beschluss vom 26. März 2009 – VfGBbg 70/07-,

www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

c. Ein Verstoß gegen Art. 27 Abs. 2 und Art. 12 LV wird

ebenfalls nicht durch das Hinweisschreiben des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts vom 31. Januar 2008 (Anlage 13 zur

Verfassungsbeschwerde) begründet, wonach es unter Verweis auf die

Sorgerechtsregelung in § 1626a BGB grundsätzliche Bedenken gegen

die Anordnung eines Umgangs nach dem paritätischen Wechselmodell

gegen den Willen der allein sorgeberechtigten Mutter geäußert hat.

Dabei kann dahinstehen, ob diese Auffassung überhaupt – wie

der Beschwerdeführer meint - das Elternrecht des

nichtsorgeberechtigten Elternteils nichtehelicher Kinder verkennt

und es gegenüber den Eltern ehelicher Kinder ohne Rechtfertigung

benachteiligt. Die angegriffene Entscheidung beruht jedenfalls

ersichtlich nicht auf dieser Ansicht. Der Beschwerdeführer hatte

seine Beschwerde in der mündlichen Verhandlung vor dem

Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die zu Protokoll gegebenen

Punkte beschränkt, so dass der Umgang nach dem paritätischen

Wechselmodell nicht Gegenstand der angegriffenen Entscheidung

war.

3. Die im Anhörungsrügebeschluss zum Ausdruck kommende

Motivation des Senats, in der Beschwerdeentscheidung die bestehende

Umgangsregelung behutsam an das fortgeschrittene Lebensalter des

Kindes anzupassen, ist nicht willkürlich oder unsachlich. Sie

beruht nicht – wie der Beschwerdeführer meint - auf

spekulativen Annahmen zur Anpassungsfähigkeit des Kindes, sondern

knüpft erkennbar an die im Protokoll der Sitzung vom 29. Januar

2009 festgehaltene Rechtsauffassung des Senats an, wonach er die

Einstiegsschwelle nach § 1696 Abs. 1 BGB nicht für erreicht hält,

soweit nicht Änderungen auf das vorgerückte Kindesalter

zurückgeführt werden können. Diese Ansicht steht – wie

bereits ausgeführt – zum Verfassungsrecht nicht im

Widerspruch.

4. Auch soweit der Beschwerdeführer sich gegen die

Umgangsregelungen der angegriffenen Beschwerdeentscheidung im

Einzelnen und in der Gesamtschau wendet, ist weder ein Verstoß

gegen das Willkürverbot noch eine Verletzung der Elternrechte aus

Art. 27 LV erkennbar. Zum einen waren die nunmehr beanstandeten

Regelungen zum überwiegenden Teil (Geburtstage, Feiertage,

Transportregelung bei Krankheit des Kindes) schon im Beschluss vom

14. Dezember 2006 enthalten, ohne dass im Abänderungsverfahren

diesbezüglich triftige Änderungsgründe vorgetragen wurden. Wie

bereits dargelegt, besteht die Abänderungsbefugnis der Gerichte

nicht zum Zwecke eines beliebigen Wiederaufrollens des

Umgangsverfahrens. Zum anderen ist eine gerichtliche

Umgangsgestaltung nicht schon dann willkürlich, wenn auch eine

andere – möglicherweise dem Kindeswohl sogar besser

entsprechende – Regelung denkbar wäre, sondern nur eine

solche, die bei Berücksichtigung des Kindeswohls und der

Elterninteressen unter keinem Gesichtspunkt vertretbar ist. Davon

ist hier aber auch mit Blick auf die umfangreichen Ausführungen des

Beschwerdeführers nicht auszugehen. Weder die gerügten

Unstimmigkeiten einiger Regelungen untereinander noch die

unterschiedliche Festlegung von Beginn und Ende der Umgangszeiten

oder die veränderten Regelungen über den Ausgleich ausgefallener

Umgangszeiten lassen die Umgangsentscheidung gänzlich

unverständlich oder gar undurchführbar erscheinen. Für sachfremde

Erwägungen ist nichts erkennbar. Die Regelungen sind das Ergebnis

einer Anpassung der bestehenden – formell rechtskräftigen

– Umgangsregelung vom 14. Dezember 2006 an das Alter des

Kindes.

Das gilt auch in Bezug auf das Ende des Mittwochumgangs. Es ist

schon nicht erkennbar, dass – wie der Beschwerdeführer meint

- das Gericht von einer Einigung der Eltern abgewichen wäre. Aus

der Niederschrift zum Termin vom 29. Januar 2009 ergibt sich

vielmehr, dass die Äußerungsberechtigte der Übernachtung nur so

lange zustimmen wollte, bis die – im angegriffenen Beschluss

ab sofort geltende – Regelung zur Übernachtung am Sonntag

beginnt. Zudem wäre das Gericht in dem am Kindeswohl

auszurichtenden Umgangsverfahren nicht an ein etwaiges Einvernehmen

der Eltern zu einzelnen Umgangsfragen gebunden. Dass aus Gründen

des Kindeswohls die Erweiterung des Mittwochsumgangs zwingend

geboten gewesen wäre, ist aber nicht ersichtlich.

5. Die auf § 33 Abs. 1 Satz 1 FGG beruhende Zwangsgeldandrohung

verletzt nicht das Willkürverbot. Die Rüge des Beschwerdeführers,

die Regelung treffe nur ihn, ist nicht gerechtfertigt. Der

Umgangsbeschluss begründet Handlungs- und Duldungspflichten auch

für die Äußerungsberechtigte. Daher beschwert die

Zwangsgeldandrohung, die dem störungsfreien Vollzug des Beschlusses

dient, nicht nur nach ihrem Wortlaut beide Elternteile.

6. Schließlich verstößt die Kostenregelung in der angefochtenen

Entscheidung des Amtsgerichts, soweit sie den Beschwerdeführer nach

der Kostenentscheidung im Beschluss des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts vom 4. Februar 2009 noch mit den Gerichtskosten

des erstinstanzlichen Verfahrens belastet, nicht gegen das

Willkürverbot. Nach der für die Entscheidung noch maßgeblichen

Bestimmung in § 94 Abs. 3 Satz 2 Kostenordnung (im Beschluss

offenkundig versehentlich bezeichnet als Gerichtskostengesetz

– GKG -), auf die der Beschluss Bezug nimmt, konnte ein

Gericht einem Verfahrensbeteiligten die Gerichtskosten nach

billigem Ermessen auferlegen. Dabei ist der fachgerichtlichen

Rechtsprechung in Familienstreitigkeiten zufolge Zurückhaltung

geboten; die Kostenbelastung bedarf besonderer Gründe im Einzelfall

(vgl. Oberlandesgericht – OLG - Karlsruhe, Beschluss vom 17.

Februar 2005 – 2 WF 233/04 -, juris; zum vergleichbaren

Anwendungsbereich von § 13a FGG Brandenburgisches OLG, Beschluss

vom 10. Februar 2005 – 10 WF 22/05 -, FamRZ 2005, 2078).

Diese können etwa vorliegen, wenn ein Beteiligter den Umgangsstreit

mutwillig oder durch uneinsichtiges Verhalten verursacht hat (vgl.

OLG Thüringen, Beschluss vom 17. Juni 1999 - 1 UF 128/99 -, FamRZ

2000, 47). Nach Maßgabe dieser Grundsätze und der Umstände des

Ausgangsrechtsstreits erscheint die vom Brandenburgischen

Oberlandesgericht teilweise abgeänderte Ermessensentscheidung des

Amtsgerichts Potsdam nicht völlig unverständlich: Das Amtsgericht

hat zulasten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass dieser nur

wenige Monate nach Abschluss des langwierigen ersten

Umgangsverfahrens einen Abänderungsantrag stellte, ohne dass nach

der – verfassungsrechtlich unbedenklichen – Ansicht des

Amtsgerichts ein triftiger Grund dafür vorlag. Es hat damit

Besonderheiten des Einzelfalls aufgezeigt, die die

Kostenentscheidung nachvollziehbar erscheinen lassen. Dass auch

eine andere, dem Beschwerdeführer wohlwollendere

Ermessensbetätigung möglich gewesen wäre, ist bezogen auf den

Willkürmaßstab unbeachtlich.

Der Beschluss ist einstimmig ergangen. Er ist unanfechtbar.