OVG Saarland, Beschluss vom 18.05.2011 – 6 B 211/11

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Sie ist gemäß § 67 Abs. 1 und Abs. 3 SDG i.V.m. §§ 146, 147 VwGO statthaft und

gemäß § 67 Abs. 3 SDG i.V.m. §§ 147 Abs. 1, 146 Abs. 4 VwGO

fristgerecht erhoben und begründet worden. Zu Recht hat das

Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers vom 10.1.2011 als

zulässigen Antrag nach § 63 Abs. 1 Satz 1 SDG auf Aussetzung der

mit Bescheid des Antragsgegners vom 20.12.2010 ausgesprochenen

vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von 50 % seiner

monatlichen Dienstbezüge ausgelegt.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die durch Beschluss des

Verwaltungsgerichts vom 8.3.2011 7 L 29/11 erfolgte

Zurückweisung seines Aussetzungsantrages hat auch in der Sache

Erfolg. Denn es bestehen im Sinne des § 63 Abs. 2 SDG ernstliche

Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 20.12.2010.

Nach § 38 Abs.1 SDG kann die für die Erhebung der

Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten oder eine Beamtin

gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens

vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren

voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt

werden wird. Nach Abs. 2 der genannten Vorschrift kann die für die

Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde gleichzeitig mit

oder nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass dem

Beamten oder der Beamtin bis zu 50 % der monatlichen Dienst- oder

Anwärterbezüge einbehalten werden, wenn im Disziplinarverfahren

voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt

werden wird.

Nach § 63 Abs. 2 SDG sind die vorläufige Dienstenthebung und die

Einbehaltung von Bezügen auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an

ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Derartige Zweifel sind vorliegend

gegeben.

Zwar sprechen nach Auffassung des Senats ebenso wie im

Ergebnis nach Auffassung des Verwaltungsgerichts –

überwiegende Gründe dafür, dass nach dem derzeitigen, im

vorliegenden Verfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand

eine überwiegende Wahrscheinlichkeit die Prognose rechtfertigen

dürfte, dass im Rahmen des mit Verfügung vom 26.4.2010 gegen den

Antragsteller eingeleiteten Disziplinarverfahrens die Verhängung

der Höchstmaßnahme zu erwarten ist. Dabei dürften die

tatbestandlichen Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 und Abs. 2 SDG für

die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers und die zugleich

angeordnete Einbehaltung der monatlichen Dienstbezüge aller

Voraussicht nach gegeben sein. Jedoch bestehen mit Blick auf die

ordnungsgemäße Ausübung des dem Antragsgegner nach § 38 Abs. 1 SDG

eingeräumten Ermessens ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des

Bescheides vom 20.12.2010.

Aus dem Gesamtergebnis des wegen des Besitzes

kinderpornografischer Schriften gegen den Antragsteller geführten

Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (24 Js

899/07) und des vor dem Amtsgericht Saarbrücken geführten

Strafverfahrens (119 Ds 89/09) ergibt sich aller Voraussicht nach

der hinreichende Verdacht, dass der Antragsteller ein

außerdienstliches Dienstvergehen begangen hat, das im Rahmen des am

26.4.2010 gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens mit

überwiegender Wahrscheinlichkeit die Verhängung der Höchstmaßnahme

erfordern wird. Zwar haben sowohl das Verwaltungsgericht als auch

der Antragsteller zu Recht Zweifel daran geltend gemacht, ob sich

dieser hinreichende Verdacht allein aus den tatsächlichen

Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils des Amtsgerichts

Saarbrücken vom 10.2.2010 (119 Ds 89/09) ableiten lässt, an die die

Disziplinarbehörde gemäß § 23 Abs. 1 SDG und die

Disziplinargerichte gemäß § 57 SDG in jeweils unterschiedlicher

Intensität gebunden sind. Diesbezügliche Bedenken ergeben sich

insoweit zum einen hinsichtlich der Frage, ob die Anzahl der im

Besitz des Antragstellers gewesenen Bilddateien

kinderpornografischen Inhalts tatsächlich 781 betragen hat. In dem

strafgerichtlichen Urteil vom 10.2.2010 heißt es hierzu

lediglich:

„Dem Angeklagten wird in der Anklageschrift der

Staatsanwaltschaft Saarbrücken vom 28.1.2009 vorgeworfen, am

24.10.2007 in seiner Wohnung, A-Straße, A-Stadt, auf seinem

Personalcomputer Fujitsu zu Siemens Scaleo 600 781 Bilddateien mit

Darstellungen aufbewahrt zu haben, auf denen u.a. Mädchen zu sehen

sind, die offensichtlich jünger als 14 Jahre alt sind und mit denen

Erwachsene Vaginalverkehr ausüben, die Erwachsene oral stimulieren

oder die von Erwachsenen an ihren Geschlechtsteilen berührt werden.

Der Angeklagte hat den Vorwurf in der Hauptverhandlung glaubhaft

eingestanden. Er hat sich damit des Besitzes kinderpornografischer

Schriften gemäß § 184 b Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig

gemacht.“

Diese Formulierung lässt zwar den Schluss zu, dass Gegenstand

des strafrechtlichen Vorwurfs der Besitz von insgesamt 781

Bilddateien war, die zumindest teilweise als kinderpornografisch

einzustufen waren. Dem Urteil lässt sich aber keine ausreichende

Tatsachenfeststellung entnehmen, aus der sich ableiten lässt, dass

alle diese Dateien von ihrem Inhalt her als kinderpornografisch im

Sinne des § 184 b StGB einzustufen waren. Entsprechend

eingeschränkt ist der Umfang seiner Bindungswirkung nach §§ 23, 57

SDG.

Gleichwohl wird nach Auffassung des Senats nach dem gesamten

Inhalt des Straf- und Ermittlungsverfahrens davon ausgegangen

werden können, dass der Antragsteller vorsätzlich im Besitz

kinderpornografischer Bilddateien war und dass deren Anzahl aller

Voraussicht nach deutlich über die – vom Verwaltungsgericht

seiner Entscheidung als ausreichend zugrunde gelegte – Zahl

von 10 Bilddateien hinausging, die in der Strafakte als

„beispielhaft“ dokumentiert sind. Dies ergibt sich

neben anderen, hier nicht im Einzelnen darzulegenden Anhaltspunkten

schon daraus, dass die genannten 10 Bilddateien, die ihrerseits

eindeutig kinderpornografischen Inhalt haben, nach Durchführung der

polizeilichen Auswertung der auf dem Personalcomputer des

Antragstellers vorhandenen Dateien beispielhaft ausgedruckt und der

Ermittlungsakte beigefügt wurden, um den Inhalt der von Seiten der

Polizei als kinderpornografisch eingestuften 781 Dateien zu

dokumentieren. Hieraus lässt sich schließen, dass jeder der 10 unterschiedlichen Darstellungen jeweils eine Mehrzahl

vergleichbarer Darstellungen im Rahmen der insgesamt 781 als

kinderpornografisch eingestuften Dateien entspricht. Gleichwohl

kann beim derzeitigen Erkenntnisstand und insbesondere auf der

Grundlage der in dem Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken von

10.2.2010 getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht ausgeschlossen

werden, dass sich in der Gesamtzahl von 781 im Ermittlungsverfahren

als kinderpornografisch bewerteten Darstellungen z.B. auch

sogenannte Posing-Bilder befunden haben, welche nicht im

strafrechtlichen Sinne des § 184 b StGB als kinderpornografisch

einzuordnen sind. Insofern ist zu beachten, dass sich in den

Ermittlungsakten auch mehr als 200 Dateien dieser Art

(Posing-Bilder) befinden. Hierzu werden im Disziplinarverfahren

noch weitere Ermittlungen anzustellen sein, die nach dem Vortrag

des Antragsgegners bereits eingeleitet sind.

Zudem lässt sich allein den Feststellungen des Strafurteils

nicht entnehmen, in welchem Zeitraum der Antragsteller derartige

Bilddateien im Besitz hatte. In dem Urteil ist lediglich von dem

24.10.2009 als Tatzeitpunkt die Rede. Dies war der Tag der

Beschlagnahme des Personalcomputers des Antragstellers. Gleichwohl

dürfte nach dem Gesamtinhalt des Straf- und Ermittlungsverfahrens

nicht davon ausgegangen werden können, dass der Antragsteller die

kinderpornografischen Darstellungen nur an einem einzigen, dem im

strafrechtlichen Urteil vom 10.2.2010 genannten Durchsuchungstag am

24.10.2009 in Besitz gehabt hat.

Dem Antragsgegner ist im Grundsatz des Weiteren darin zu folgen,

dass – auch wenn eine Regeleinstufung insoweit auszuscheiden

hat der Orientierungsrahmen für die Bemessung der erforderlichen

Disziplinarmaßnahme nach § 13 SDG bei außerdienstlichem Besitz

kinderpornografischer Schriften durch einen Lehrer unter der

Geltung der erhöhten Strafandrohung des § 184 b Abs. 5 StGB i.d.F.

des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten

gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer

Vorschriften vom 27.12.2003 (BGBl. Teil I S. 3007) nach Maßgabe der

neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur

disziplinarrechtlichen Ahndung des Besitzes kinderpornografischer

Schriften

BVerwG, Urteil vom 19.8.2010 2 C 5/10 -, zitiert nach juris

-

die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist.

Gleichwohl bestehen jedoch ernstliche Zweifel an der

Rechtmäßigkeit des Bescheides des Antragsgegners vom 20.12.2010 mit

Blick auf die ordnungsgemäße Ausübung des der Disziplinarbehörde in

§ 38 SDG eingeräumten Ermessens. Denn der Antragsgegner hat seiner

Ermessensentscheidung nach § 38 SDG auf der Tatbestandsseite

Tatsachen zugrunde gelegt, die sich zum Teil aus den von ihm

zitierten Quellen so nicht entnehmen lassen und zum Teil aller

Voraussicht nach einem Verwertungsverbot unterliegen.

Wie dargelegt, lässt sich dem strafrechtlichen Urteil vom

10.2.2010 nicht mit Bestimmtheit die Feststellung entnehmen, dass

der Antragsteller 781 Bilddateien kinderpornografischen Inhalts in

Besitz hatte. Gleichwohl sind die streitgegenständlichen Maßnahmen

der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von

Dienstbezügen im Bescheid des Beklagten vom 20.12.2010 maßgeblich

auf den „Ihnen zur Last gelegte(n) Besitz von 781 Bilddateien

mit kinderpornografischen Darstellungen, auf denen u.a. Mädchen zu

sehen sind, die offensichtlich jünger als 14 Jahre alt sind und mit

denen Erwachsene Vaginalverkehr ausüben, die Erwachsene oral

stimulieren oder die von Erwachsenen an ihren Geschlechtsteilen

berührt werden (zitiert aus dem Ihnen gegenüber ergangenen

Strafurteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 10. Februar

2010“ gestützt.

Ferner heißt es in dem Bescheid:

„Milderungsgründe, die die Annahme einer

Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem

Beamtenverhältnis wahrscheinlich machen würden, sind nicht zu

erkennen. Bei Ihrem im Strafverfahren wie auch im Rahmen der

behördlichen Anhörung vom 22.4.2010 eingestandenen Fehlverhalten

handelt es sich nicht um ein einmaliges oder nur ganz kurzfristiges

Verhalten und Versagen, sondern um Aktivitäten, die sich über einen

längeren Zeitraum Sie erwähnten als relevante Zeit die Jahre 2006

und 2007 hingezogen haben und eine Vielzahl einzelner Schritte

zur Verschaffung und Abspeicherung von 781 Bilddateien erforderten.

In den Fällen, die Gegenstand dieses Disziplinarverfahrens sind,

handelten Sie jeweils vorsätzlich. Dies steht aufgrund ihrer

Einlassung in der Anhörung vom 22.4.2010 fest.“

Zum Beleg der von ihm seiner Ermessensentscheidung zugrunde

gelegten Tatsachen hat der Antragsgegner damit maßgeblich nicht nur

auf die – wie oben bereits dargelegt unscharfen

Formulierungen des Strafurteils zurückgegriffen, sondern auch auf

Äußerungen des Antragstellers, die dieser in der vor der mit

Verfügung vom 26.4.2010 erfolgten förmlichen Einleitung des

Disziplinarverfahrens durchgeführten Anhörung vom 22.4.2010

getätigt hatte.

Dem über diese Anhörung gefertigten Protokoll kann indes weder

entnommen werden, dass der Antragsteller gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3

SDG darüber belehrt wurde, dass es ihm freistehe, sich mündlich

oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, noch

dass er darüber belehrt wurde, dass es ihm freistehe, sich

jederzeit eines oder einer Bevollmächtigten oder eines Beistandes

zu bedienen. Ob es dem Antragsgegner gelingen wird, seinen Vortrag,

der Antragsteller sei zu dem ersten Punkt tatsächlich belehrt

worden, auch wenn dies im Protokoll nicht festgehalten wurde, zu

beweisen, erscheint derzeit offen. Bezüglich der Belehrung zu dem

zweiten Punkt hat der Antragsgegner selbst vorgetragen, es sei

nicht erinnerlich, ob insoweit eine Belehrung des Antragstellers

stattgefunden habe. Insoweit spricht derzeit alles dafür, dass der

Inhalt der Anhörung vom 22.4.2010 einem Verwertungsverbot

unterfällt.

Danach hat der Antragsgegner seiner Ermessensentscheidung über

die vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung der Dienstbezüge

einen Sachverhalt zugrunde gelegt, der nach derzeitigem

Erkenntnisstand aller Voraussicht nach nicht hätte zugrunde gelegt

werden dürfen, weil er zum Teil, bezogen auf die Anzahl der

kinderpornografischen Darstellungen nicht ordnungsgemäß

festgestellt worden war und zum Teil, bezogen auf den Zeitraum des

Besitzes dieser kinderpornografischen Darstellungen, aller

Voraussicht nach auf eine Erkenntnisquelle gestützt ist, die einem

Verwertungsverbot unterliegt. Liegt aber einer Ermessensbetätigung

ein unrichtiger oder nicht ordnungsgemäß festgestellter Sachverhalt

zugrunde, so erweist sich grundsätzlich auch die darauf gestützte

Ermessensausübung als fehlerhaft

vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 114 Rdnr. 12;

Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. Auflage, § 114

Rdnr.13 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 2.7.1992 – 5 C 51/90 -,

zitiert nach juris.

Der vorliegende Ermessensfehler ist vorliegend auch nicht unter

den Aspekten einer möglichen Ermessensreduzierung auf Null oder

eines wirksamen Nachschiebens von Ermessenserwägungen unbeachtlich.

Die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen dafür liegen hier

nicht vor.

Es kann vor diesem Hintergrund auch dahinstehen, ob der

Auffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt werden kann, dass auch

schon der zeitlich nicht näher eingegrenzte Besitz von (nur) 10

kinderpornografischen Bilddateien auf der Tatbestandsseite des § 38 SDG ausreichend für die Verhängung der Höchstmaßnahme im

Disziplinarverfahren gegenüber dem Antragsteller sei. Ebenso kann

offen bleiben, ob wofür aus der Sicht des Senats einiges spricht

aus dem Gesamtergebnis des strafrechtlichen Ermittlungs- und

Gerichtsverfahrens Feststellungen abgeleitet werden können, die die

Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller im Besitz eines

Mehrfachen von 10 kinderpornografischen Bilddateien gewesen ist.

Denn ungeachtet dessen ist es den Disziplinargerichten verwehrt,

ausgehend von ihren eigenen Annahmen zu den auf der

Tatbestandsseite relevanten Tatsachen die Ermessensentscheidung des

Antragsgegners nach § 38 SDG durch ihre eigene

Ermessensentscheidung zu ersetzen. Es ist vielmehr allein Sache des

Antragsgegners, die von ihm getroffene Ermessensentscheidung nach § 38 SDG, gegen deren Rechtmäßigkeit wegen Ermessensfehlgebrauchs

ernstliche Zweifel bestehen, durch eine erneute

Ermessensentscheidung, die auf eine ordnungsgemäße

Tatsachengrundlage gestützt ist, zu ersetzen

vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.9.2000 1 DB 7/00 sowie vom

16.11.1999 1 DB 8/99 -, jeweils zitiert nach juris.

Der Antrag des Antragstellers hatte daher Erfolg. Die begehrte

Aussetzung nach § 63 SDG war daher auszusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 77 Abs. 4 SDG, 154 Abs. 1

VwGO.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.