OVG NRW, Beschluss vom 28.07.2021 – 13 B 1041/21.NE

G r ü n d e :

Der Antragsteller wurde ausweislich seines Impfbuchs am 30. April 2021 zum ersten und am 11. Juni 2021 zum zweiten Mal mit dem mRNA-Impfstoff Comirnaty von BioNTech/Pfizer geimpft. Mit seinem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wendet er sich gegen die Verpflichtung zum Tragen einer Maske in bestimmten Alltagssituationen – insbesondere beim Einkaufen und bei der Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs – trotz einer vollständigen Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2. Zur Begründung beruft er sich im Wesentlichen auf eine Beeinträchtigung seiner Gesundheit sowie einen Eingriff in seine allgemeine Handlungsfreiheit. Auch zweifelt er die Eignung der Maskenpflicht für vollständig geimpfte Personen an, da diese weder erneut angesteckt werden könnten noch andere Personen anstecken würden.

Sein sinngemäß gestellter Antrag,

§ 5 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 24. Juni 2021 (GV. NRW. 2021 S. 731a), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 26. Juli 2021 (GV. NRW. 2021 S. 916b), – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) – vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit diese das Tragen einer Maske für vollständig geimpfte Personen vorschreibt,

hat keinen Erfolg.

§ 5 CoronaSchVO lautet auszugsweise wie folgt:

§ 5

Alltagsmaske, medizinische Gesichtsmaske, Atemschutzmaske

[…]

(3) Die Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske besteht unabhängig von der Einhaltung des Mindestabstands und auch am Sitzplatz

1. bei der Beförderung von Personen im öffentlichen Personennah- oder -fernverkehr einschließlich der entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen samt Taxen und Schülerbeförderung für Fahrgäste sowohl während der Beförderung als auch während des Aufenthalts in einer zu dem jeweiligen Verkehr gehörenden Einrichtung sowie für das Fahr-, Kontroll- und Servicepersonal, soweit es in Kontakt mit Fahrgästen kommt,

2. in geschlossenen Räumlichkeiten der in § 16 Absatz 1 genannten Handelseinrichtungen, sowie in Arztpraxen und vergleichbaren Einrichtungen zur Erbringung medizinischer Dienstleistungen,

[…]

(4) Soweit keine Verpflichtung zum Tragen einer höherwertigen Maske nach Absatz 2 und Absatz 3 oder anderen Vorschriften dieser Verordnung vorliegt, besteht die Verpflichtung zum Tragen einer Alltagsmaske unabhängig von der Einhaltung des Mindestabstands

1. auf Märkten und ähnlichen Verkaufsstellen im Außenbereich,

2. im Umfeld von geöffneten Einzelhandelsgeschäften: auf den Zuwegungen zu dem Geschäft innerhalb einer Entfernung von 10 Metern zum Eingang, auf dem Grundstück des Geschäftes sowie auf den zu dem Geschäft gehörenden Parkplatzflächen,

[…]

(4a) In Kreisen und kreisfreien Städten der Inzidenzstufe 1 gelten abweichend von den Absätzen 3 und 4 die Verpflichtungen zum Tragen einer Maske im Freien nur noch

1. in Warteschlangen und Anstellbereichen sowie unmittelbar an Verkaufsständen, Kassenbereichen und ähnlichen Dienstleistungsschaltern,

[…]

(6) Von der aufgrund dieser Verordnung bestehenden Verpflichtung zum Tragen einer Maske ausgenommen sind

[…]

4. Personen, die aus medizinischen Gründen keine Maske tragen können; das Vorliegen der medizinischen Gründe ist durch ein ärztliches Zeugnis nachzuweisen, welches auf Verlangen vorzulegen ist.

[…]

(8) Personen, die eine Verpflichtung zum Tragen einer Maske nicht beachten, sind von der Nutzung der betroffenen Angebote, Einrichtungen und Dienstleistungen durch die für das Angebot, die Einrichtung oder Dienstleistung verantwortlichen Personen auszuschließen.

(9) In Kreisen und kreisfreien Städten der Inzidenzstufe 0 gilt die Pflicht zum Tragen einer Maske nach den vorstehenden Regelungen grundsätzlich nur noch in Innenbereichen. Wenn auch für das Land die Inzidenzstufe 0 gilt, haben auch die verbliebenen Vorgaben zum Tragen einer Maske nur noch empfehlenden Charakter. Abweichend davon gilt für Angebote und Einrichtungen nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 und 2 und bei ausdrücklichen Regelungen in dieser Verordnung für die Inzidenzstufe 0 die Maskenpflicht fort. Betreiberinnen und Betreiber anderer Angebote und Einrichtungen können deren Nutzung weiterhin vom Tragen einer Maske abhängig machen.

Der gemäß § 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Auch in Kreisen der Inzidenzstufe 0 – wie dem Rhein-Sieg-Kreis, in dem der Antragsteller wohnt, –,

vgl. MAGS, Übersicht: Inzidenzstufen in den Kreisen und kreisfreien Städten (Stand: 27. Juli 2021), abrufbar unter

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210727_matrix.pdf,

gilt die Maskenpflicht gemäß § 5 Abs. 9 Satz 3 CoronaSchVO im öffentlichen Personennah- oder -fernverkehr sowie in geschlossenen Räumlichkeiten der in § 16 Abs. 1 CoronaSchVO genannten Handelseinrichtungen fort, selbst wenn auch für das Land die Inzidenzstufe 0 gilt, was aktuell ohnehin nicht mehr der Fall ist.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 ‑ 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.

Das ist hier nicht der Fall, weil der in der Hauptsache erhobene Normenkontrollantrag des Antragstellers nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (A.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt (B.).

A. Bei überschlägiger Prüfung ist nicht davon auszugehen, dass ein gegen § 5 CoronaSchVO gerichteter Normenkontrollantrag offensichtlich Erfolg hätte.

I. Es bestehen zunächst keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die maßgeblichen Vorschriften in § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht) darstellen.

Soweit der Antragsteller geltend macht, die Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG genüge angesichts der Dauer der Corona-Pandemie den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr, lässt er unberücksichtigt, dass sich die Rechtslage diesbezüglich im November 2020 grundlegend geändert hat. Nachdem die Maßnahmen aus den inzwischen außer Kraft getretenen Coronaschutzverordnungen zunächst im Wesentlichen allein auf die Generalklausel des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt wurden und einige daran bestehende verfassungsrechtliche Bedenken mit Fortdauer der Pandemielage und Wiederholung der verordneten Verbote zunehmend Gewicht gewonnen hatten,

vgl. z. B. OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2020 - 13 B 1675/20.NE -, juris, Rn. 20 ff.,

stützt sich die derzeit geltende Coronaschutzverordnung auf § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 und dem vom Gesetzgeber in Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) neu geschaffenen § 28a IfSG. § 28a Abs. 1 IfSG listet in 17 Nummern einzelne Schutzmaßnahmen auf. Hierzu gehört gemäß Nr. 2 auch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht). Die Norm erlaubt die Anwendung der Schutzmaßnahmen u. a. (vgl. § 28a Abs. 7 IfSG) für die die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag. Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Ermächtigungsgrundlage werden weder vom Antragsteller dargelegt noch sind sie sonst ersichtlich.

Vgl. hierzu ausführlich Beschlüsse des Senats vom 15. Dezember 2020 ‑ 13 B 1731/20.NE ‑, juris, Rn. 23 ff., und (zur Maskenpflicht) vom 12. Februar 2021 - 13 B 1750/20.NE ‑, juris, Rn. 12.

II. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 5 IfSG sind eingehalten. Die nach § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassene Rechtsverordnung ist gemäß § 28a Abs. 5 IfSG mit einer allgemeinen Begründung versehen.

Vgl. die auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichte (konsolidierte) Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 24. Juni 2021, zuletzt aktualisiert anlässlich der Zweiunddreißigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 7. Juli 2021, veröffentlicht unter

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210714_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._juli_2021.pdf.

Sie ist zudem befristet und tritt mit Ablauf des 5. August 2021 außer Kraft (§ 24 Abs. 1 CoronaSchVO). Damit hat der Verordnungsgeber von der Verlängerungsmöglichkeit des § 28a Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG Gebrauch gemacht.

III. Die angegriffene Norm begegnet nach summarischer Prüfung auch materiell-rechtlich keinen offensichtlich durchgreifenden Bedenken.

1. Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG liegen voraussichtlich vor. Insbesondere hat der Deutsche Bundestag am 11. Juni 2021 das Fortbestehen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite, die er am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland festgestellt und deren Fortbestehen er am 18. November 2020 sowie am 4. März 2021 bestätigt hat,

vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169C, Plenarprotokoll 19/191, S. 24109C, und Plenarprotokoll 19/215, S. 27052C,

erneut für weitere drei Monate (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 IfSG) festgestellt.

Vgl. Plenarprotokoll 19/234, S. 30328C, abrufbar unter

https://dserver.bundestag.de/btp/19/19234.pdf#P.30321.

2. Auch dürfte die angegriffene Regelung auf Rechtsfolgenseite voraussichtlich nicht zu beanstanden sein und die Maskenpflicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren.

a) Mit Vorgaben zur Maskenpflicht in § 5 CoronaSchVO verfolgt der Verordnungsgeber den legitimen Zweck, die Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) zu verhindern und damit Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu schützen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu erhalten (§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG, § 1 Abs. 1 CoronaSchVO).

b) Die Maskenpflicht auch für vollständig geimpfte Personen dürfte zur Zweckerreichung geeignet sein, weil mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Sie trägt dazu bei, andere Personen vor feinen Tröpfchen oder Partikeln, die man z. B. beim Sprechen, Husten oder Niesen ausstößt, zu schützen.

Vgl. Robert Koch-Institut, Was ist beim Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes (MNS, „OP-Maske“) in der Öffentlichkeit zu beachten?, Stand 18. Juni 2021, abrufbar unter

https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html.

Für die Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu. Ihm obliegt es, unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will. Der Einschätzungs- und Prognosespielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffene gesetzgeberische Maßnahme sein können.

Vgl. allgemein BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 - 1 BvR 1789/10 -, juris, Rn. 18, m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 ‑ 8 C 6.15 -, juris, Rn. 43; zu Coronamaßnahmen z. B. BVerfG, Beschlüsse vom 20. Mai 2021 - 1 BvR 928/21 -, juris, Rn. 25, und vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris, Rn. 10.

Den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum hat der nordrhein-westfälische Verordnungsgeber vorliegend nicht überschritten. Seine Einschätzung, dass eine Maskenpflicht auch für vollständig geimpfte Personen zur Reduzierung des Infektionsrisikos in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 beitragen kann, ist nicht offensichtlich fehlsam. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers kann nicht davon ausgegangen werden, dass er sich als geimpfte Person weder mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren noch andere Personen damit anstecken kann und somit die Maskenpflicht in seinem Fall das Infektionsrisiko nicht weiter reduziert.

Nach derzeitigem Erkenntnisstand erscheint das Risiko einer Virusübertragung zwar sehr stark durch die Impfung reduziert. Die Effektivität der COVID-19-Impfung bezüglich Schutz vor jeglicher Infektion wie auch vor asymptomatischen Infektionen liegt nach vollständiger Impfserie zwischen 80 und 90 %. Selbst bei Personen, die trotz Impfung PCR-positiv werden bzw. asymptomatisch infiziert sind, ist die Viruslast signifikant reduziert und die Virusausscheidung verkürzt. Auch wenn das Risiko einer Infektion deutlich reduziert ist, handelt es sich jedoch nicht um eine sog. sterile Immunität. Es ist davon auszugehen, dass einige Menschen nach SARS-CoV-2-Exposition trotz Impfung PCR-positiv getestet werden und potenziell das Virus auch weiterverbreiten können.

Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 19/2021, 12. Mai 2021, Wie gut schützt die COVID-19-Impfung vor SARS-CoV-2-Infektionen und ‑Transmission?, S. 13 ff., 21, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/19_21.pdf?__blob=publicationFile.

Zu diesem Ergebnis kommt das Robert Koch-Institut nach Auswertung einer Vielzahl von Studien. Auch sind in Deutschland bereits Fälle bekannt geworden, in denen nach sog. Impfdurchbrüchen sogar eine Hospitalisierung des Betroffenen erforderlich wurde.

Vgl. zu einer Aufstellung von in Deutschland dokumentierter Impfdurchbrüche: Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 22. Juli 2021, S. 17, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavi-rus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-07-22.pdf?__blob=publicationFile.

Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, ist zwar niedrig, aber nicht Null. Dieses Risiko kann durch das Einhalten der Infektionsschutzmaßnahmen – wie der Maskenpflicht – zusätzlich reduziert werden.

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?, Stand: 15.07.2021, abrufbar unter

https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=FB796C4FE3B1F8CFD5DED077506046BC.internet081;

European Centre for Disease Prevention and Control, Interim guidance on the benefits of full vaccination against COVID-19 for transmission and implications for non-pharmaceutical interventions, 21. April 2021, S. 17: „In the current epidemiological context in the EU/EEA, in public spaces and in large gatherings, including during travel, NPIs should be maintained irrespective of the vaccination status of the individuals.“, abrufbar unter

https://www.ecdc.europa.eu/sites/default/files/documents/Interim-guidance-benefits-of-full-vaccination-against-COVID-19-for-transmission-and-implications-for-non-pharmaceutical-interventions.pdf.

c) Die Maskenpflicht ist zur Erreichung des Ziels voraussichtlich auch erforderlich. Weniger (grundrechts)belastende, aber gleich wirksame Regelungsalternativen sind weder ersichtlich noch vom Antragsteller substantiiert dargetan. Um das Infektionsgeschehen – nicht zuletzt auch mit Blick auf eine Ausbreitung der Variante Delta (B.1.617.2), die wegen ihrer Erregereigenschaften als besorgniserregend (variant of concern, VOC) eingestuft wird,

vgl. Robert Koch-Institut, Übersicht zu besorgniserregenden SARS-CoV-2-Virusvarianten (VOC), Stand: 21. Juli 2021, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virusvariante.html,

– weiterhin zu kontrollieren (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG), darf der Verordnungsgeber voraussichtlich nach wie vor Schutzmaßnahmen ergreifen, die darauf abzielen, die Infektionsgefahr bei potentiell infektionsbegünstigenden Zusammenkünften in geschlossenen Räumen, an denen eine Vielzahl von Personen teilnimmt, zu reduzieren.

d) Schließlich dürfte die in § 5 CoronaSchVO enthaltene Maskenpflicht auch für vollständig geimpfte Personen nicht erkennbar unangemessen sein.

Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.

St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 u. a. -, juris, Rn. 265, m. w. N.

Davon ausgehend beeinträchtigt die fragliche Regelung den Normadressaten nicht in unangemessener Weise. Sie ist bei vorläufiger Bewertung nicht zu beanstanden, weil die Schwere der damit verbundenen Grundrechtseingriffe voraussichtlich noch nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck steht.

Das Robert Koch-Institut schätzt in seiner aktuellen Risikobeurteilung die Gefährdung der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland weiter insgesamt als hoch und für vollständig Geimpfte als moderat ein.

Vgl. Robert Koch-Institut, Risikobewertung zu COVID-19, Stand 16. Juli 2021, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html.

Die 7-Tage-Inzidenzen waren seit Ende April 2021 stetig gesunken, womit auch ein Rückgang der hospitalisierten und intensivpflichtigen Patienten einherging. Seit Anfang Juli 2021 ist ein Anstieg der Fallzahlen zu beobachten. Derzeit (Stand 28. Juli 2021) beträgt die 7-Tage-Inzidenz in Nordrhein-Westfalen 18,5. Der Rückgang der Anzahl der hospitalisierten und intensivpflichtigen Patienten setzt sich nicht weiter fort, die Werte liegen aber zurzeit auf niedrigem Niveau. Derzeit befinden sich bundesweit noch 369 Patienten mit COVID-19 auf den Intensivstationen, die einen Anteil an der Gesamtbelegung von Intensivbetten von 1,6 % ausmachen.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), 27.07.2021, S. 1, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jul_2021/2021-07-27-de.pdf?__blob=publicationFile.

Aufgrund der insgesamt niedrigen Inzidenz sind die Gesundheitsämter noch in der Lage, viele Infektionsketten nachzuvollziehen. Der 7-Tage-R-Wert liegt derzeit bei 1,05.

Vgl. ebd., S. 3.

Die besorgniserregende Virusvariante Delta machte in Nordrhein-Westfalen in der 28. Meldewoche 91,8 % der Infektionen aus.

Vgl. den täglichen und den wöchentlichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), jeweils vom 22. Juli 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-07-22.pdf?__blob=publicationFile und https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jul_2021/2021-07-22-de.pdf?__blob=publicationFile.

Derzeit können alle Personen über 12 Jahren Impftermine in Impfzentren vereinbaren. Impfstoff ist verfügbar. Das Gesundheitsministerium rechnet damit, dass voraussichtlich bis Ende Juli 2021 alle Impfwilligen über 16 Jahre mindestens einmal gegen das Coronavirus geimpft sein werden.

Vgl. Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales, Wann kann ich mit einem Impftermin rechnen?, abrufbar unter https://www.land.nrw/corona/impfung.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände und der Gefährlichkeit der Delta-Variante unterliegt die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass Masken gegenwärtig grundsätzlich nicht verzichtbar sind, weil es an einer sog. Herdenimmunität fehlt und eine große Anzahl von Personen noch keinen Zugang zu einem vollständigen Impfangebot hatte und daher auf einen Schutz vor Infizierung angewiesen ist (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO), keinen rechtlichen Bedenken.

Vgl. die auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichte (konsolidierte) Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 24. Juni 2021, zuletzt aktualisiert anlässlich der Zweiunddreißigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 7. Juli 2021, S. 11 f., veröffentlicht unter

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210714_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._juli_2021.pdf.

Vom Bestehen einer sog. Herdenimmunität (sobald mindestens 85 % der 12 – 59-Jährigen bzw. 90 % der ≥60-Jährigen vollständig gegen COVID-19 geimpft sind),

vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 27/2021, 8. Juli 2021, Welche Impfquote ist notwendig, um COVID-19 zu kontrollieren?, S. 3 ff., abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/27_21.pdf?__blob=publicationFile,

kann angesichts der Tatsache, dass aktuell (Stand 26. Juli 2021) erst 49,7  % der Gesamtbevölkerung (bzw. 51,8 % der nordrhein-westfälischen Bevölkerung) vollständig geimpft ist,

vgl. Bundesministerium für Gesundheit, Aktueller Impfstatus, abrufbar unter https://impfdashboard.de/,

nicht ausgegangen werden. Im Übrigen handelt es sich weder bei Supermarktkunden noch bei Nutzern des öffentlichen Personennahverkehrs um homogene Personengruppen, sodass ein Rückschluss auf die Anzahl vollständig geimpfter Personen auch nicht ohne weiteres möglich ist.

Die Maskenpflicht dürfte keinen Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Antragstellers aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG darstellen. Hierfür sind Anhaltspunkte weder ersichtlich,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Februar 2021 ‑ 13 B 1750/20.NE ‑, juris, Rn. 76 ff., und vom 6. Mai 2021 ‑ 13 B 619/21.NE ‑, juris, Rn. 19 ff.; OVG Nds., Beschluss vom 20. Mai 2021 ‑ 2 ME 105/21 ‑, juris, Rn. 14,

noch vom Antragsteller substantiiert dargelegt. Im Übrigen sind gemäß § 5 Abs. 6 Nr. 4 CoronaSchVO Personen von der bestehenden Verpflichtung zum Tragen einer Maske ausgenommen, die aus medizinischen Gründen eine solche nicht tragen können.

Soweit die Pflicht zum Tragen einer Maske die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) beeinträchtigt, steht der beabsichtigte Verordnungszweck nicht außer Verhältnis zur Schwere des Eingriffs. Die allgemeine Handlungsfreiheit gilt nicht unbeschränkt, sondern tritt hier hinter die staatliche Schutzpflicht zugunsten von Leben und Gesundheit der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) zurück. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die eine unkontrollierte Virusverbreitung für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte. Insoweit ist auch in Rechnung zu stellen, dass § 5 CoronaSchVO keine generelle Maskenpflicht im öffentlichen Raum vorsieht, sondern die Verpflichtung räumlich und zeitlich auf bestimmte soziale Situationen beschränkt.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2021 ‑ 13 B 1750/20.NE ‑, juris, Rn. 88.

Bloße kurzzeitige Unannehmlichkeiten, wie das Beschlagen einer Brille, sind nicht zuletzt angesichts des Nutzens der Maske hinzunehmen. Im Übrigen können Situationen, in denen eine Maskenpflicht besteht, auf ein Minimum reduziert werden, etwa durch Onlineeinkäufe oder durch die Reduzierung der Anzahl der Einkäufe vor Ort. Das Tragen einer Maske während eines Sparziergangs schreibt die Coronaschutzverordnung nicht vor.

Auch die Tatsache, dass die Coronaschutzverordnung keine Ausnahmen von der Maskenpflicht für vollständig geimpfte Personen vorsieht, führt nicht zur Unangemessenheit der angegriffenen Regelung. Zum einen sieht die Coronaschutzverordnung in ihrem § 5 Abs. 6 Ausnahmen von der Maskenpflicht auch für Erwachsene beispielsweise aus medizinischen Gründen vor und trägt damit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung. Zum anderen ist eine Ausnahme von der Maskenpflicht für vollständig geimpfte Personen nach derzeitigem Wissensstand und angesichts des Umstands, dass eine große Anzahl von Personen noch keinen Zugang zu einem vollständigen Impfangebot hatte und daher auf einen Schutz vor Infizierung angewiesen ist (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO), nicht geboten. Aktuell muss – wie bereits unter A.III.2.b) dargestellt – davon ausgegangen werden, dass einige Menschen nach SARS-CoV-2-Exposition trotz Impfung PCR-positiv getestet werden und potenziell das Virus auch weiterverbreiten können.

Vgl. auch Bay. VerfGH, Entscheidung vom 28. Juni 2021 ‑ Vf. 73-VII-20 ‑, juris, Rn. 23 f.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers werden (aktuell nicht mehr) sinkende Infektionszahlen in der Coronaschutzverordnung voraussichtlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt. So enthält sie vier Inzidenzstufen für verschiedene Bereiche der 7-Tage-Inzidenz (vgl. § 1 Abs. 4 Satz 1 CoronaSchVO). In Abhängigkeit von der jeweils in einem Kreis oder einer kreisfreien Stadt geltenden Inzidenzstufe sind strengere Schutzmaßnahmen einzuhalten bzw. greifen weitergehende Lockerungen. So gilt in Kreisen und kreisfreien Städten der Inzidenzstufe 0 die Pflicht zum Tragen einer Maske grundsätzlich nur noch in Innenbereichen (§ 5 Abs. 9 Satz 1 CoronaSchVO). Wenn auch für das Land die Inzidenzstufe 0 festgestellt ist, haben zahlreiche weitere Vorgaben zum Tragen einer Maske nur noch empfehlenden Charakter (§ 5 Abs. 9 Satz 2 und 3 CoronaSchVO). Auch in der Inzidenzstufe 1 gelten gemäß § 5 Abs. 4a CoronaSchVO weitreichende Lockerungen im Hinblick auf die Maskenpflicht.

Darüber hinaus hat der Verordnungsgeber auf stark gesunkene Fallzahlen reagiert, indem er beispielsweise trotz der typischerweise entstehenden unvermeidbaren Nähe der Fahrgäste im öffentlichen Personennah- und -fernverkehr (insbesondere während des Betretens und Verlassens des Beförderungsmittels) die früher bestehende Regelung zum Tragen einer Atemschutzmaske (insbesondere Masken des Standards FFP2, vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3 CoronaSchVO) gelockert, sodass das Tragen einer Atemschutzmaske nicht mehr verpflichtend ist.

Vgl. die auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichte (konsolidierte) Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 24. Juni 2021, zuletzt aktualisiert anlässlich der Zweiunddreißigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 7. Juli 2021, S. 13 f., veröffentlicht unter

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210714_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._juli_2021.pdf.

Die Maskenpflicht bei einer 7-Tage-Inzidenz von unter 35 ist auch im Übrigen nicht unverhältnismäßig. Der Verordnungsgeber ist zwar gehalten, die Verhältnismäßigkeit der verordneten Schutzmaßnahmen nicht nur anhand der 7-Tage-Inzidenz zu beurteilen, sondern auch andere für das Infektionsgeschehen relevante Umstände, wie die Impfquote, die Reproduktionszahl oder die Hospitalisierungsrate, in seine Bewertung einzubeziehen (vgl. auch § 28a Abs. 3 Satz 12 IfSG). Gleichwohl dürfte zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zu beanstanden sein, in den verschiedenen, in der Coronaschutzverordnung geregelten Lebensbereichen Art und Ausmaß der jeweils geltenden Beschränkungen noch davon abhängig zu machen, welcher Inzidenzstufe ein Kreis bzw. eine kreisfreie Stadt zuzuordnen ist (vgl. zur gewählten Staffelung: § 1 Abs. 4 CoronaSchVO) und die weiteren zu berücksichtigenden Umstände bei der Entscheidung zu würdigen, welche Infektionsschutzmaßnahmen innerhalb einer bestimmten Inzidenzstufe noch erforderlich sind. Danach ist nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber auch unterhalb eines Schwellenwertes von 35 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen für bestimmte gefahrgeneigte Situationen die hier in Rede stehende niederschwelligen Schutzmaßnahmen anordnet, um insbesondere die Kontrolle des Infektionsgeschehens zu unterstützen (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG).

B. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten des Antragstellers. Die Interessen des Antragstellers müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm fallen schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für den Antragsteller. Die angegriffene Regelung ist ein wesentlicher, aber den Einzelnen nur geringfügig belastender Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer Außervollzugsetzung in ihrer Wirkung erkennbar reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen. Umgekehrt hat der Antragsteller schwerwiegende Nachteile in der aktuellen Situation nicht konkret dargetan. Hierfür ist insbesondere vor dem Hintergrund, dass er sich zahlreichen Situationen, in denen er eine Maske tragen müsste, ohne weiteres entziehen bzw. diese auf ein geringes Mindestmaß reduzieren kann, und dass sich der Rhein-Sieg-Kreis aktuell in der Inzidenzstufe 0 befindet und selbst in der Inzidenzstufe 1 gemäß § 5 Abs. 4a CoronaSchVO weitreichende Lockerungen im Hinblick auf die Maskenpflicht gelten würden, auch sonst nichts ersichtlich. Etwaige Unannehmlichkeiten hat der Antragsteller im Hinblick darauf, dass die Maskenpflicht ein wichtiges Element des Infektionsschutzes darstellt, bei einer Abwägung mit dem Recht auf Leben und Gesundheit hinzunehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).