OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 03.07.2025 – 2 LB 199/23 OVG

Die Beteiligten streiten um die Gewährung einer Erschwerniszulage.

Der Kläger ist Soldat der Bundeswehr. Er war von März 2019 bis Juni 2019 als Kampfmittelabwehrfeldwebel (KpfmAbwKr) einer Einheit zur Kampfmittelbeseitigung (Explosive Ordnance Disposal – EOD) in verschiedenen Camps in Afghanistan eingesetzt und damit Teil des deutschen Einsatzkontingents in der am 1. Januar 2015 begonnenen Mission Resolute Support (RS) der Organisation des Nordatlantikvertrages (NATO) zur Ausbildung und Beratung sowie Unterstützung der Sicherheitskräfte der Islamischen Republik Afghanistan. In der Mission hatte die Beklagte als Rahmennation die Führung eines der fünf regionalen Kommandos übernommen, des Train Advice Assist Commands North (TAAC-N). Dieses Kommando war regional u. a. für die afghanische Provinz Balkh mit der Stadt Masar-e Scharif zuständig. Das Kommando hatte sein Hauptquartier im Camp Marmal neben dem Flughafen der Stadt Masar-e Scharif. Die Verantwortung über die Liegenschaft des Camps lag bei der Mission Resolute Support.

Der Einsatz des Klägers erfolgte im Zeitraum 9. März 2019 bis 25. April 2019 und vom 2. Mai 2019 bis 9. Juni 2019 im Camp Marmal. In der Zeit vom 6. April 2019 bis zum 18. April 2019 war der Kläger im Camp Maimannah in der Provinz Faryab eingesetzt. Die Aufgaben des Klägers waren jeweils in die Prozesse der Zutrittskontrollen der Camps für Personen und Fahrzeuge eingebunden. Diese gestalteten sich bei dem Camp Marmal nach Standards der NATO. Für den Zugang zu dem Camp Marmal war entweder das Vorliegen einer durch die Camp Security erteilten „IMPORT PERMISSION“, die das Einbringen von Material jeglicher Art mit einem bekannten oder unbekannten Fahrzeug, mit bekanntem oder unbekanntem Fahrer, ins Camp Marmal erlaubte oder die Registrierung des Lenkers eines Fahrzeugs, die ihn zu einem nicht eskortierten Zutritt berechtigte, notwendig. Für einen Einlass in das Camp durch das Haupttor wurden alle Fahrzeuge und die darin befindlichen Personen einer Vorkontrolle (Pre-Check) unterzogen (Kontrolle der Zutrittspapiere und Sichtprüfung, Abspiegeln der Fahrzeuge), wobei die hier eingesetzten afghanischen Sicherheitskräfte durch einen deutschen Offizier, den Camp Security Officer, angeleitet wurden. Im Bereich zwischen der Umzäunung des Camps und seinem Haupttor erfolgte ein weiteres Absuchen der Fahrzeuge. Entweder wurden die Fahrzeuge mit Hilfe einer Röntgenanlage durchleuchtet oder – für zivile Fahrzeuge – durch den Kläger und seine Kollegen an einem gesonderten Kontrollpunkt des EOD (EOD-Pit) abgesucht. Über das Vorgehen und die Auswahl der Stichproben für den Kontrollpunkt des EOD entschied der Camp Security Officer nach den Standardprozessen der NATO für die Zutrittskontrollen unter Berücksichtigung aktueller Gefahreinschätzungen in Gestalt eines Alertstate (Alarmstufe) für bestimmte Lagen und des Thread Assessment (Gefahrabschätzung) für die allgemeine Sicherheitslage. Stichproben waren dabei sowohl für die Fahrzeuge registrierter Lenker als auch für Fahrzeuge mit Einfuhrerlaubnis vorgesehen. Die durch den Camp Security Officer ausgewählten Fahrzeuge wurden für die Tagesplanung schriftlich dem EOD mitgeteilt. An einem Tag in der Woche von 07:00 bis 11:00 Uhr und 13:00 bis 17:00 Uhr wurden dort jedoch alle Fahrzeuge geprüft. Der Tag wurde durch die Einsatz-/Leitstelle Kampfmittelabwehr in Abstimmung mit dem Camp Security Officer festgelegt.

Der Kontrollpunkt des EOD war zum Sichtschutz und zur Folgenminimierung möglicher Detonationen und Splitterflugs mit Erdwällen umgeben und mit Störtechnik und Technik zum Schutz eigener Kommunikation jeweils zur Vermeidung mobilfunkbasierter (Fern-) Zündungen ausgestattet. Die Tore des Kontrollpunkts wurden während des Absuchens mit Stoffbahnen verhängt. Bei Bedarf wurde auch ein Hundeführer mit Diensthund eingesetzt. Die am EOD-Pit überprüften Fahrzeuge wurden in der sogenannten Pit-Feedback-Liste erfasst, an die zuständige Einsatz-/Leitstelle Kampfmittelabwehr MNEODCC (Multi National Explosive Ordonance Disposal Coordination Cell) gemeldet und dort protokolliert und mittels EOD-Report tageweise nachgehalten. Am Haupteingang (Main Gate) kontrollierten die mongolischen Sicherheitskräfte noch einmal den Fahrgastraum der Fahrzeuge, um sicherzustellen, dass Personen, welche durch die gesonderte Personenschleuse gegangen waren und den Weg der Fahrzeuge vom EOD-Pit kommend kreuzten, nichts in den Fahrzeugen versteckt oder übergeben hatten.

Im Camp Maimannah betrieb das qualifiziert befähigte Kampfmittelabwehrpersonal außerhalb des Lagers vor dem Apron (Flugzeugabstellfläche, von der das Camp erreicht werden konnte) eine Kontrollschleuse für das Absuchen von Fahrzeugen, kurz dahinter führten afghanische Sicherheitskräfte die Personenkontrolle durch. Eine Vorkontrolle gab es nicht. Anlassbezogen wurde auch an der Zuwegung von der Start- und Landebahn zum Apron eine Fahrzeugkontrolle durch qualifiziertes Kampfmittelabwehrpersonal eingerichtet. Ausnahmslos alle Fahrzeuge wurden kontrolliert, die entweder durch das Haupttor in das Camp auf den Apron des Flugfelds wollten oder von der Start- und Landebahn die Annäherung vornahmen.

Mit Antrag vom 19. Mai 2019 beantragte der Kläger die Auszahlung der Zulage gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) für die geleisteten Dienste als eingesetzter Kampfmittelabwehrfeldwebel für die Monate März und April 2019 in Höhe von 27.979,96 Euro. Mit Bescheid vom 25. Mai 2019 lehnte der nächste Disziplinarvorgesetze (Kompaniechef der Combat Support Company – CSCoy/FPBn TAAC-N) den Antrag ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde wurde mit Beschwerdebescheid vom 1. Juni 2019 (Kommandeur des Force Protection Batallion der Train Advice Assist Commands North – FPBn TAAC-N) zurückgewiesen. Zur Begründung wurde angeführt, dass die Fahrzeugkontrollen im EOD-Pit lediglich routinemäßig und präventiv durchgeführte Kontrollen der Kraftfahrzeuge darstellten und daher nicht als Einsatz im unmittelbaren Gefahrenbereich einzustufen seien, der erforderlich gewesen wäre, um verdächtige Gegenstände einer näheren Behandlung zu unterziehen. Diese Entscheidung habe der Disziplinarvorgesetze im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ermessensfehlerfrei getroffen. Die Voraussetzungen von § 11 Abs. 1 EZulV lägen damit nicht vor.

Mit Antrag vom 12. Juni 2019 beantragte der Kläger die Auszahlung der Zulage gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 EZulV für die geleisteten Dienste als eingesetzter Kampfmittelabwehr-feldwebel für die Monate Mai und Juni 2019 in Höhe von 26.155,18 Euro. Mit Bescheid vom 19. Juni 2019 wurde der Antrag abgelehnt. Die dagegen eingelegte Beschwerde wurde mit Beschwerdebescheid vom 6. September 2019, dem Kläger am 14. September 2019 bekannt gegeben, zurückgewiesen. Insgesamt machte der Kläger einen Anspruch auf Gewährung der Zulage für 1.513 Einsätze geltend.

Der Kläger erhob am 6. Juni 2019 gegen den Bescheid vom 25. Mai 2019 Klage beim Verwaltungsgericht Potsdam (Az. VG 2 K 1431/19). Am 8. Oktober 2019 legte er gegen den Bescheid vom 19. Juni 2019 Klage beim Verwaltungsgericht Potsdam (Az. VG 2 K 2603/19) ein.

Zur Begründung seiner Klagen führte der Kläger an, dass er fachlich durch die MNEODCC geführt worden sei. Von dieser Stelle seien er und seine Kameraden beauftragt und ihre Arbeit bewertet worden. Truppendienstlicher Vorgesetzter sei dagegen der Kompaniechef, der ihn auch disziplinarisch geführt hätte. Allerdings fehle ihm jegliche Ausbildung, Erfahrung und fachliche Kompetenz auf dem Gebiet der Sprengstoffbeseitigung. Die MNEODCC habe nach fachlicher Bewertung mit Unterschrift und Dienstsiegel die Änderungsmitteilungen erstellt, was ihm nach § 11 EZulV zu gewähren sei. Anschließend seien diese dem KpChef CS Coy weitergeleitet worden, um die sachliche Richtigkeit zu bestätigen. Entscheidend sei somit, ob der fachlich Vorgesetzte die Gewährung einer Zulage für gerechtfertigt gehalten habe. Dies sei der Fall gewesen.

Bestätigt werde diese Annahme durch die Zentrale Dienstvorschrift A-1454/1. In dieser habe die Beklagte in Ziffer 17026 geregelt, dass der Dienstvorgesetzte die Entscheidung über die Gewährung einer Zulage prüfe. Zuvor prüfe der Führer der für die Beauftragung zuständigen Einsatz-/Leitstelle Kampfmittelabwehr den Sachverhalt anhand der EOD-Reports oder einer vergleichbaren Meldung und bescheinige die Richtigkeit der Angaben. Daran sei der Anspruch des Klägers zu messen.

Darüber hinaus könne zur Auslegung des § 11 EZulV, insbesondere der Klärung der Frage, wann ein „unmittelbarer Gefahrenbereich“ und „verdächtige Gegenstände“ vorliegen würden, nicht auf die Entscheidung des Eufach0000000011s vom 27. Februar 1997 (Az. 2 C 14.96) zurückgegriffen werden. Weder beruhe die Entscheidung auf der aktuell gültigen Verordnung noch sei sie zu einem vergleichbaren Gesetzestext ergangen bzw. ließe sich der zugrundeliegende Sachverhalt mit dem hiesigen vergleichen. Die aktuelle Fassung stelle explizit nicht mehr darauf ab, dass der Gegenstand den Verdacht erwecken müsse, einen explosionsgefährlichen Stoff zu enthalten. Es genüge ein einfacher unspezifischer Verdacht. Nicht die Prüfung von Spreng-, Zünd- und Brandvorrichtungen führe zur Zulagenberechtigung, sondern die Prüfung auf Spreng-, Zünd- und Brandvorrichtungen. Damit seien nach dem inneren Normgefüge auch solche Gegenstände erfasst, die allgemein so verdächtig seien, dass sie eine nähere Behandlung durch einen Sprengstoffentschärfer erfordern würden. Der Gesetzgeber habe mit der aktuellen Fassung der Verordnung die spezifische Koppelung zwischen Gefahr, Verdacht und Gefahrenverdacht aufgelöst. Im Fall des Klägers habe bei jedem Objekt, losgelöst von der allgemeinen Sicherheitslage, die Erwartung bestanden, dass dort ein Sprengsatz verbaut sein könnte. Diese zeigten auch die durch die Camp-Security im Vorfeld ausgelösten individualisierten Prüfaufträge und der vorhandene, speziell geschützte Bereich des EOD-Pit.

Verdachtsmomente habe der Kläger in nahezu jedem afghanischen Fahrzeug gefunden. Diese Verdachtsmomente (lose Kabel und Drähte, Kanister) habe er dann einer näheren Behandlung mittels Geräten der Kampfmittelabwehr unterzogen. Der MNEODCC habe dies bescheinigt und zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt. Auch der Einsatz des Diensthundes sowie der Einsatz von Sprengstoffschnelltests seien regelmäßig notwendig gewesen. Gerade schwer abzusuchende Gegenstände böten den idealen Platz für Sprengstoff. Nach Ausschluss aller Verdachtsmomente und einer „Kernprüfung“ habe er eine Freigabe für Kampfmittelfreiheit ausgestellt und damit die Verantwortung für jedes Fahrzeug übernommen. Dass er nur aufgrund von Verdachtsmomenten tätig geworden sei, werde durch die eingereichten EOD-Reports für jeden Einzelfall bestätigt.

Die gerichtliche Prüfung könne sich damit nicht darauf beschränken, eine pauschale Einschätzung vorzunehmen, solange nicht geklärt sei, ob die jeweiligen einzelnen Sachverhalte eine solche Pauschalierung überhaupt erlauben würden. Die Beklagte habe jedoch in keinem einzelnen der hier aufgeführten Fälle eine Einzelfallprüfung vorgenommen.

Darüber hinaus sei er einmal über Funk von der MNEODCC beauftragt worden, ein Fahrzeug abzusuchen, welches sich an der Hauptzufahrt ins Camp Marmal befunden habe und bei dem die mongolischen Sicherheitskräfte einen verdächtigen Gegenstand gefunden hätten. Es habe der Verdacht von manipulierten Handgranaten im Fahrerraum bestanden. Das Feldlager sei daraufhin abgeriegelt und Personen und Soldaten im nahen Umkreis evakuiert worden. Er habe sich dann dem Fahrzeug genähert und den Verdacht nach näheren Untersuchungen ausgeräumt. Es habe auch noch einen weiteren Verdachtsfall bei der Hauptzufahrt gegeben, wo er auch wieder zur Unterstützung gerufen worden sei. Das Manipulatorfahrzeug sei eingesetzt worden, der Verdacht habe ausgeräumt werden können.

Der Kläger hat in der ersten Instanz beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 25. Mai 2019 und vom 19. Juni 2019 in Gestalt der jeweiligen Beschwerdebescheide vom 1. Juni 2019 und vom 6. September 2019 zu verpflichten, dem Kläger eine Erschwerniszulage in Höhe von insgesamt 54.135,14 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nahm sie auf ihre Bescheide Bezug. Vertiefend und ergänzend führt sie aus, dass die Fahrzeugüberprüfungen eine routinemäßige Prüfung darstellten. Mit diesen sollten zunächst Erkenntnisse über das Vorliegen einer konkreten Bedrohung durch Kampfmittel gewonnen werden, d. h. zu diesem Zeitpunkt habe noch kein Verdacht einer wahrscheinlichen Gefahr bestanden. Dafür spreche der Umstand, dass alle Fahrzeuge mit einer „IMPORT PERMISSION“, d. h. mit einer erteilten Genehmigung, und damit vorangekündigt, kontrolliert worden seien. Es habe durch die afghanischen Sicherheitsbehörden darüber hinaus bereits ein Vor-Check stattgefunden. Von den Fahrzeugen wäre somit allenfalls eine abstrakte Gefahr ausgegangen, die aus der Bedrohungslage in dem Einsatzland resultiere und durch den höchsten Auslandsverwendungszuschlag abgegolten wäre. Erst wenn ein konkreter Verdacht vorgelegen hätte, sei Alarm ausgelöst, der Gefahrenbereich geräumt worden und die verbleibenden Kampfmittelabwehrkräfte hätten alle Möglichkeiten des Eigenschutzes (z.B. Splitterschutzanzug) genutzt. Nur diese Fälle erfüllten die Voraussetzungen der EZulV. Daran ändere auch ein durch die Camp Security im Vorfeld individualisierter Prüfauftrag nichts und begründe auch keinen auf jedes kontrollierte Fahrzeug bezogenen konkreten Verdachtsmoment.

Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass sich aus den vorliegenden EOD-Reports keine Rückschlüsse auf eine Zulagenberechtigung ziehen lasse. Den Berichten könne entnommen werden, dass hauptsächlich Versorgungsfahrzeuge für Kraftstoff, Verpflegung, Wäscherei, Entsorgung etc. im EOD-Pit durchsucht worden seien; dieselben Fahrzeuge teils täglich, teils auch mehrmals am Tag. In den Reports seien lediglich Kabel, Kanister, Kartons etc. aufgeführt, die im Zuge der vom Kläger vorgenommenen Verdachtserforschung zunächst nur eine abstrakte Gefahr darstellten. Konkrete Verdachtsmomente, in denen Alarm ausgelöst, der Gefahrenbereich geräumt und alle Möglichkeiten des Eigenschutzes genutzt worden seien, fänden sich in den Reports dagegen nicht. Die beiden vom Kläger angeführten konkreten Vorfälle hätten sich dagegen außerhalb des EOD-Pits abgespielt. Ein konkreter Verweis auf einen EOD-Report fehle. Dass der Kläger bei den Kontrollen einer Routinetätigkeit nachgegangen sei, zeige schon ein Blick auf die geforderten Zulagen. So habe der Kläger am 2. April 2019 etwa 63 Kontrollen durchgeführt, dies entspräche einer Zulage allein für diesen Tag von insgesamt 2.254,14 Euro. Der Kläger habe diese Kontrollen auch mit Kollegen durchgeführt. Bei einer zulagenberechtigten Tätigkeit würde grundsätzlich nur ein Kampfmittelabwehrfeldwebel tätig werden.

Das Verwaltungsgericht Potsdam hat sich mit Beschlüssen vom 22. Juli 2019 (Az. VG 2 K 1431/19) und vom 30. Oktober 2019 (Az. VG 2 K 2603/19) für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Greifswald verwiesen. In der mündlichen Verhandlung am 23. September 2022 wurden die Verfahren - 6 A 1199/19 HGW - und - 6 A 1734/19 HGW - mit Beschluss unter dem gemeinsamen Aktenzeichen - 6 A 1199/19 HGW - zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

In seinem den Beteiligten am 3. April 2023 zugestellten Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage ganz überwiegend abgewiesen. Der Bescheid vom 25. Mai 2019 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 1. Juni 2019 sei überwiegend rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). In Betracht komme ein Anspruch aus den §§ 1 Abs. 2 Nr. 4 und 2 Abs. 1 BBesG i. V. m. § 11 EZulV, dessen Voraussetzungen der vollen Überprüfung durch das angerufene Gericht unterlägen. Bis auf zwei Einsätze des Klägers am 1. und 25. April 2019 – für die dem Kläger die Erschwerniszulage in Höhe von insgesamt 71,56 Euro zu gewähren sei – habe der Beklagte die Gewährung der Erschwerniszulage aber zurecht abgelehnt. In allen anderen Fällen fehle es nämlich an einem gerechtfertigten, da hinreichend konkreten und im Einzelfall auf objektivierten Anhaltspunkten beruhenden Verdacht, dass die von dem Kläger geprüften Fahrzeuge unkonventionelle Spreng- und Brandvorrichtungen enthielten. Eine von einem solchen konkreten Verdacht losgelöste Prüfung von Gegenständen stelle keine die Zulage begründende besondere Erschwernis dar. Sie sei auch bei Vorliegen abstrakter Gefahren lediglich eine Maßnahme zum Zweck der Verdachtserforschung, nicht Maßnahme zur Abwehr einer konkreten Gefahr oder eines konkreten Gefahrenverdachts. Dies gelte sowohl für die an jeweils einem Tag der Woche in einem Zeitraum von zwei Mal vier Stunden stattfindenden flächendeckenden Kontrollen aller einfahrenden Fahrzeuge, als auch für die übrigen von dem Kläger durchgeführten Kontrollen in dem maßgeblichen Zeitraum. Auch diese seien flächendeckend ohne einen konkreten Verdacht durchgeführt worden.

Am 27. April 2023 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und diesen am 5. Juni 2023 begründet. Der Senat hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung mit Beschluss vom 28. August 2024 zugelassen.

Mit Schriftsatz vom 28. November 2024 hat der Kläger die Berufung begründet. Er führt aus, das Verwaltungsgericht habe es verabsäumt, jede Untersuchung eines Fahrzeugs durch den Kläger einzeln zu begutachten und die jeweiligen Umstände aufzuklären. Soweit das Verwaltungsgericht im Tatbestand seines Urteils davon ausgehe, dass Fahrzeuge teilweise stichprobenartig zur Untersuchung durch den Kläger ausgewählt worden seien, sei das falsch. Vielmehr seien diese einzeln selektiert und aus Sicht der Camp-Security für kontrollwürdig und verdächtig befunden worden. Weiterhin gehe das Gericht zu Unrecht davon aus, dass ihm eine eigenständige Sachentscheidungskompetenz über die Frage der sachlichen Richtigkeit, also der Qualifikation der untersuchten Gegenstände bzw. Fahrzeuge als verdächtiger Gegenstand im Sinne der Norm zukomme. Aus Gründen der Gleichbehandlung müsse die Ziffer 17026 der Zentralen Dienstvorschrift A-1454/1 "Stellen- und Erschwerniszulagen“ Anwendung finden, wonach die Entscheidung, ob eine Zulage zusteht und ob der Regelbetrag oder ein erhöhter Betrag zu gewähren ist, die oder der nächste Disziplinarvorgesetzte treffe. Die von diesem getroffene Entscheidung dürfe das Verwaltungsgericht nicht überprüfen.

Darüber hinaus sei § 11 EZulV so zu verstehen, dass nicht die Prüfung von Spreng-, Zünd- und Brandvorrichtungen zur Zulagenberechtigung führe, sondern die Prüfung auf derartige Vorrichtungen, sodass auch solche Gegenstände erfasst würden, die allgemein so verdächtig seien, dass sie eine nähere Behandlung durch einen Sprengstoffentschärfer erforderten. Dies sei auch sachgerecht, weil aufgrund der Asymmetrie der erwarteten Sprengvorrichtungen und der eigenständigen Gefährlichkeit asymmetrischer Kriegsführung eine klare Abgrenzung nicht mehr möglich sei. Es spreche nichts dafür, den Begriff des Verdachts in § 11 Abs. 1 EZulV dahingehend aufzuladen, dass eine konkrete Gefahr bestehen müsse. Tatsächlich habe hinsichtlich jeden Objekts, dass der Kläger untersucht habe, die Erwartung bestanden, dass darin ein improvisierter Sprengsatz (IED) verbaut sei. Jedes vorgefundene verdächtige Objekt habe der Kläger sodann – natürlich – einer genaueren Untersuchung unterzogen. Spätestens ab dem Zeitpunkt, ab dem Auffälligkeiten an einem Fahrzeug registriert worden seien, erfüllten alle darauffolgenden Untersuchungen den Zulagentatbestand. Nur weil die in das Camp einfahrenden Fahrzeuge flächendeckend untersucht worden seien, könne nicht in Abrede gestellt werden, dass bei jedem einzelnen davon die realistische Gefahr bestand, es könne mit einem improvisierten Sprengsatz ausgestattet sein.

Weiterhin ist der Kläger der Ansicht, dass das Gericht, soweit er von einem Vorfall berichtet hat, bei dem er von mongolischen Sicherheitskräften zu einem Einsatz am Haupttor gerufen wurde, keine Beweislastentscheidung zu seinen Lasten habe treffen dürfen. Er meint, das Gericht hätte selbst ermitteln müssen, um welchen konkreten Einsatz es sich handelte.

Im Übrigen ist der Kläger der Ansicht, ihm hätten während des Einsatzes keine zeitlichen Kapazitäten dafür zur Verfügung gestanden, jeden verdächtigen Umstand zu dokumentieren. Sofern Umstände nicht hinreichend dokumentiert worden seien, könne ihm dies nicht vorgehalten werden.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 24. März 2023 zum Aktenzeichen 6 A 1199/19HGW und unter weitergehender Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 25. Mai 2019 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 1. Juni 2019 die Beklagte und unter Aufhebung des Bescheides vom 19. Juni 2021 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 6. September 2019 zu verpflichten, an den Kläger einen Betrag von weiteren 54.063,58 Euro zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, eine Einzelfallprüfung jeder einzelnen der 1.513 Fahrzeugabsuchen wäre nicht erforderlich gewesen. Physische Fahrzeugkontrollen an Einfahrten würden zum allgemeinen Schutzkonzept der Einsatzliegenschaften gehören und müssten nicht zwingend von qualifiziertem Kampfmittelabwehrpersonal durchgeführt werden. Alle in den Einsatz verlegten Soldatinnen und Soldaten würden für diese Kontrollen ausgebildet, auch zur Erkennung von IEDs (Improvised Explosive Devices). Der bloße Einsatz von Kampfmittelabwehrkräften bei der Fahrzeugkontrolle würde nicht automatisch bedeuten, dass es sich um einen konkreten Verdachtsfall im Sinne der EZulV gehandelt habe. Der Kläger habe keine Anhaltspunkte geliefert, dass einzelne Kontrollen von der Routine abgewichen wären, z. B. durch Alarm, Evakuierung oder das Anlegen eines Splitterschutzanzugs. Die kontrollierten Fahrzeuge hätten über reguläre Einfahrtserlaubnisse verfügt und seien meist Versorgungsfahrzeuge gewesen, die routinemäßig – teils mehrfach täglich – überprüft worden wären. In keinem einzigen Fall wäre bei diesen Absuchen ein konkreter Verdacht festgestellt worden. Die Ansicht des Klägers, jede einzelne Kontrolle begründe einen Zulagenanspruch, würde dem System der amtsangemessenen Besoldung widersprechen, bei dem Zulagen nur ausnahmsweise bei besonderen Erschwernissen gewährt würden. Eine Zulage könne sich auch nicht aus der Verwaltungspraxis oder aus einem Ermessen von Vorgesetzten ableiten lassen, da die Besoldung gesetzlich geregelt sei. Der Kläger habe zudem fälschlicherweise angenommen, dass auch bei abstrakter Gefahrenlage bereits ein Zulagenanspruch nach § 11 Absatz 1 EZulV bestehen würde; erforderlich wäre jedoch ein konkreter Verdacht. Die Beklagte meint, die vom Kläger gestellten Beweisanträge erbrächten keine neuen Erkenntnisse, da kein konkreter Verdacht und keine besonderen Vorkommnisse bei den Kontrollen dokumentiert seien. Auch der Wegfall der Zulagenobergrenze im Rahmen des Bundeswehr-Attraktivitätssteigerungsgesetzes habe nicht dazu geführt, dass die Anspruchsvoraussetzungen für Zulagen abgesenkt worden wären.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Die Berufung bleibt ohne Erfolg.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung der Zulage nach § 11 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung – EZulV). Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EZulV in der Fassung vom 5. Juni 2019, gültig ab 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2020 i. V. m. § 47 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 und § 1 Abs. 1 Nr. 3 BBesG erhalten Soldaten mit gültigem Nachweis über eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung zum Sprengstoffentschärfer, deren ständige Aufgabe das Prüfen, Entschärfen und Beseitigen unkonventioneller Spreng- und Brandvorrichtungen ist, eine Zulage. Soweit die Zulage wegen besonderer Schwierigkeiten bei dem Unschädlichmachen oder Delaborieren nicht gemäß § 11 Abs. 2 EZulV erhöht wird, beträgt die Zulage gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 EZulV 28,01 Euro für jeden Einsatz im unmittelbaren Gefahrenbereich, der erforderlich wird, um verdächtige Gegenstände einer näheren Behandlung zu unterziehen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 EZulV ist unmittelbarer Gefahrenbereich der Wirkungsbereich einer möglichen Explosion oder eines Brandes. Die Behandlung umfasst gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 EZulV insbesondere optische, akustische, elektronische und mechanische Prüfungen auf Spreng-, Zünd- und Brandvorrichtungen (Nr. 1), das Überwinden von Sprengfallen, Öffnen von unkonventionellen Spreng- und Brandvorrichtungen, Trennen der Zündkette, Unterbrechen der Auslösevorrichtung, Neutralisieren und Phlegmatisieren (Nr. 2) sowie das Vernichten, die Transportvorbehandlung, das Verladen und Transportieren der unkonventionellen Spreng- und Brandvorrichtungen oder ihrer Teile (Nr. 3).

Der Kläger ist Soldat und verfügte jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum unstreitig über einen Nachweis über eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung zum Sprengstoffentschärfer. Zu den ständigen Aufgaben des Klägers gehörte das Prüfen, Entschärfen und Beseitigen unkonventioneller Spreng- und Brandvorrichtungen.

Die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 2 EZulV liegen nicht vor. Dafür müsste es sich bei jedem der (nach Bejahung der Voraussetzungen durch das Verwaltungsgericht in zwei Fällen noch verbleibenden) 1.511 Einsätze, für die der Kläger die Gewährung der Zulage begehrt, um einen solchen im unmittelbaren Gefahrenbereich handeln, der erforderlich wurde, um verdächtige Gegenstände einer näheren Behandlung zu unterziehen.

Zunächst ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 11 EZulV von den Gerichten uneingeschränkt überprüfbar. Der Verwaltung ist – anders als der Kläger im Hinblick auf Ziffer 17026 der Zentralen Dienstvorschrift A-1454/1 "Stellen- und Erschwerniszulagen“ meint – kein die gerichtliche Überprüfung einschränkender Beurteilungsspielraum eröffnet (BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 2025 - 2 B 36/24 -, Rn. 18 - 20, juris). Der gegenüber dem Dienstherrn bestehende Anspruch auf eine Zulage als Bestandteil der Besoldung der Soldaten im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG wird vielmehr gemäß § 2 Abs. 1 BBesG durch Gesetz geregelt und die Voraussetzungen auf Tatbestandsebene, die der Dienstherr zu prüfen hat, unterliegen der vollen Überprüfung durch die angerufenen Gerichte. Auf die Einschätzung des Fachvorgesetzten, der in § 11 EZulV auch keine Erwähnung findet, kommt es daher nicht an (BVerwG, a. a. O., Rn. 20, juris)

Für die Definition der Tatbestandsmerkmale des § 11 Abs. 1 Satz 2 EZulV schließt sich der Senat der Rechtsprechung des Eufach0000000011s an, das in seinem Beschluss vom 15. Januar 2025 (a. a. O., juris) im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 2 EZulV auf sein Urteil vom 27. Februar 1997 - 2 C 14/96 - Bezug genommen und dieses wie folgt wiedergegeben hat:

„Die besondere Erschwernis, die im Sinne der Ermächtigungsgrundlage des § 47 BBesG bei der besoldungsrechtlichen Bewertung des Amtes nicht berücksichtigt worden ist und deshalb durch eine Zulage abgegolten werden soll, besteht in der subjektiven Belastung des Beamten oder Soldaten, sobald er im Rahmen dauerhafter Aufgabenzuweisung zur Beseitigung von besonders gefährlichen Objekten tatsächlich eingesetzt wird. Hierdurch findet die aktuelle Gefährdung wie auch gesteigerte Verantwortung des Sprengstoffentschärfers und -ermittlers eine besoldungsrechtliche Anerkennung. Die Erschwernis realisiert sich nicht erst bei einer objektiven Gefährdung, die von dem zu beseitigenden Gegenstand ausgeht, sondern bereits im Falle des 'gerechtfertigten Verdachts', daß es sich bei dem Gegenstand um einen Sprengkörper handelt. Dieser Verdacht muß hinreichend konkret sein und im Einzelfall auf objektivierten Anhaltspunkten beruhen. Eine 'abstrakte Gefahrenlage' reicht ebensowenig aus wie ein subjektives Bedrohungsgefühl des Beamten oder Soldaten.

Dies ergibt sich bereits daraus, daß die nach § 11 Abs. 1 EZulV qualifizierte Tätigkeit in der Beseitigung von Sprengkörpern unkonventioneller Bauart und entsprechend verdächtigen Gegenständen besteht. Das Beseitigen umfaßt nach der Legaldefinition des § 11 Abs. 1 Satz 2 EZulV das Entschärfen, Transportieren, Zerlegen und Sprengen als einzelne Arbeitsvorgänge. Soweit auch das Prüfen einbezogen ist, wird nicht eine davon unabhängige Betätigung gekennzeichnet. Vielmehr hat auch diese Tatbestandsmodalität einen finalen Bezug zur Beseitigung der in § 11 Abs. 1 Satz 1 EZulV genannten Objekte. Damit ist es nicht vereinbar, sämtliche Maßnahmen, die der Klärung der Beschaffenheit eines Gegenstandes dienen, als zulageberechtigende Tätigkeiten anzuerkennen.

Auch das Erfordernis einer Tätigkeit 'im unmittelbaren Gefahrenbereich' verlangt den hinreichend konkretisierten Verdacht, daß der Gegenstand, mit dem der Sprengstoffentschärfer oder -ermittler umgeht, explosionsgefährliche Stoffe enthält. Ein unmittelbarer Gefahrenbereich, der durch den Standort des Sprengkörpers und den Wirkungsgrad einer potentiellen Explosion eingegrenzt wird, kann nach diesen objektiven Kriterien erst dann bestimmt werden, wenn sich gute Gründe für die Annahme ergeben, daß der weiterzubehandelnde Gegenstand explosionsgefährlich ist.

Mit der Voraussetzung eines hinreichend konkreten Verdachts auf explosionsgefährliche Stoffe wird die Erschwerniszulage an eine besondere Gefährdung geknüpft, die ihrer Intensität nach über den Rahmen der von Polizeivollzugsbeamten allgemein hinzunehmenden, durch die amtsgemäße Besoldung einschließlich der sog. 'Polizeizulage' (Vorbemerkung Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) bereits berücksichtigten Gefahren für Leib und Leben deutlich hinausgeht. Dies entspricht den Anforderungen des § 47 BBesG sowie allgemein dem System des geltenden Besoldungsrechts. Danach wird die angemessene Besoldung grundsätzlich in der Form des dem verliehenen Amt entsprechenden Grundgehalts mit Ortszuschlag gewährt, während nur ausnahmsweise eine weitere Differenzierung durch Zulagen vorgesehen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 1995 - BVerwG 2 C 13.94 - <BVerwGE 98, 192 f.> und vom 24. August 1995 - BVerwG 2 C 39.94 - <ZBR 1996, 45> und - BVerwG 2 C 40.94 - <Buchholz 240.1 Nr. 15>).

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Begründung der Bundesregierung zu § 11 des Entwurfes einer Erschwerniszulagenverordnung vom 20. Februar 1976 (BRDrucks 152/76 S. 29 f.). Danach ist es für die Gewährung der Einsatzzulage ausreichend, 'wenn die äußeren Umstände den Verdacht rechtfertigen, daß der zu beseitigende Gegenstand explosionsgefährliche Stoffe enthält (ernsthafter subjektiver Gefährdungstatbestand)'. Von einem subjektiven Gefährdungstatbestand, der 'ernsthaft' ist, kann nicht schon gesprochen werden, wenn die Gefährdung auf einer abstrakten, wegen der allgemeinen Verhältnisse und Bedingungen hypothetischen Gefahrenlage beruht. Erforderlich ist vielmehr, daß ausreichende Anhaltspunkte für die konkrete Gefahr eines Schadens durch die Explosion eines Sprengkörpers im Einzelfall vorliegen."

Diese zu § 11 Abs. 1 EZulV in der Fassung vom 6. März 1987 (BGBl. I S. 762) ergangene Rechtsprechung ist nach Auffassung des BVerwG, welcher sich der Senat ebenso anschließt, auf die zum Zeitpunkt der Durchführung der streitgegenständlichen Einsätze geltende Fassung vom 13. Mai 2015 zu übertragen; soweit die Verordnung in ihrer neuen Fassung abweichend formuliert ist, enthalten die unterschiedlichen Formulierungen keinen Unterschied in der Zweckrichtung der Zulage und auch nicht bezüglich des Grades der Gefahr oder der Definition des Verdachts (BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 2025, a. a. O., Rn. 15, juris).

Die verbleibenden 1.511 Einsätze, für die der Kläger die Erschwerniszulage geltend macht, erfüllen die im Urteil vom 27. Februar 1997 aufgestellten Voraussetzungen nicht. Es fehlt in diesen Fällen an einem gerechtfertigten, da hinreichend konkreten und im Einzelfall auf objektivierten Anhaltspunkten beruhenden Verdacht, dass die von dem Kläger geprüften Fahrzeuge unkonventionelle Spreng- und Brandvorrichtungen enthielten.

Soweit der Kläger vorträgt, dass nur bereits als verdächtig eingestufte Fahrzeuge zu ihm ins EOD-Pit geschickt wurden und er verdächtige Gegenstände an und in diesen Fahrzeugen, wie etwa lose Kabel, Kanister und ähnliches näher auf Sprengfallen untersucht habe, erfüllt dies nicht die oben dargelegten Voraussetzungen. Denn die vom Kläger vorgenommenen Untersuchungen an den Fahrzeugen waren solche, mithilfe derer ermittelt werden sollte, ob es sich bei einem verdächtigen Gegenstand in oder an einem Fahrzeug tatsächlich um einen Sprengkörper oder eine Sprengfalle handelte. Bis zur Untersuchung durch den Kläger war stets unklar, ob tatsächlich ein solcher Gegenstand vorlag. Der Verdacht, dass ein Sprengkörper oder eine Sprengfalle vorhanden sein könnte, hatte sich zum Zeitpunkt der Untersuchungen durch den Kläger noch nicht soweit konkretisiert, dass ein durch den Standort des Sprengkörpers und den Wirkungsgrad einer potentiellen Explosion eingegrenzter unmittelbarer Gefahrenbereich bestimmt werden konnte. Anders als der Kläger meint, sind nach dem inneren Normgefüge des § 11 EZulV solche Gegenstände von der Vorschrift nicht erfasst, die allgemein so verdächtig sind, dass sie eine allgemeine Untersuchung durch einen Sprengstoffentschärfer erfordern. Die Argumentation des Klägers, bei dieser Sichtweise sei eine klare Abgrenzung zwischen den Einsätzen nicht möglich, verfängt nicht. Das Verwaltungsgericht hat in zwei Fällen die Erfüllung der Voraussetzungen der Zulage bejaht und war damit augenscheinlich dazu in der Lage, anhand der oben genannten Kriterien die Fälle voneinander zu unterscheiden.

Auch soweit der Kläger ausführt, dass auch losgelöst von der allgemeinen prekären Sicherheitslage bei jedem von ihm untersuchten Objekt die Erwartung bestanden habe, dass an diesem ein Sprengsatz verbaut wurde, der am Camp kritischen Schaden verursachen oder erhebliche Opfer fordern würde, vermag er eine konkrete Gefahr im Einzelfall damit nicht darzulegen. Mangels weiterer Anhaltspunkte hierfür war auch keine weitere gerichtliche Sachaufklärung insoweit erforderlich, zumal dem vorliegenden Verfahren dieselbe Tätigkeit eines Kampfmittelabwehrfeldwebels zugrunde lag, über die bereits das OVG B-Stadt (Urteil vom 13. Juni 2024, 5 LC 52/22, juris) und hernach das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 15. Januar 2025 (a. a. O., juris) entschieden hat, an dem sich der Senat orientiert.

Gegen eine hinreichend konkrete Gefahr in jedem Einzelfall spricht auch, dass der Kläger bei seinen Einsätzen keine über das übliche Prozedere hinausgehenden Sicherheitsvorkehrungen, wie das Evakuieren des EOD-Pit oder das Anlegen des Bombenschutzanzugs getroffen hat. Soweit der Kläger einwendet, das Tragen des Schutzanzugs sei regelmäßig nicht praktikabel gewesen und er sei angewiesen worden, das EOD-Pit bei den Kontrollen nicht zu evakuieren, kann dies dahinstehen. Das Nichtergreifen der zusätzlichen Sicherheitsvorkehrungen – unterstellt, der Kläger habe diese tatsächlich nicht ergreifen dürfen – spricht jedenfalls auch nicht für die Annahme einer hinreichend konkreten Gefahr.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aufgrund von § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.