OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.02.2018 – 8 WF 92/17

Die gemäß §§ 76 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2, 567 ff ZPO zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Beschwerde ist begründet, so dass der angefochtene Beschluss aufzuheben war.

Denn das Aufhebungsverfahren leidet an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel:

Verfügungen, mit denen einer Partei eine Frist gesetzt wird, sind gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO förmlich zuzustellen. Dies gilt auch im Rahmen des Aufhebungsverfahrens bzgl. einer gewährten Verfahrenskostenhilfe nach §§ 76 Abs. 1 FamFG, 124 ZPO, LAG Hamm Beschluss vom 20.09.2013 - 14 Ta 160/13, LAG Köln Beschluss vom 18.11.2015 - 12 Ta 282/15. Dementsprechend hätte die zuständige Rechtspflegerin ihre Aufforderungen vom 05.09.2016 und vom 08.11.2016 zur Abgabe einer Erklärung über Veränderungen ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse jeweils dem Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin förmlich zustellen müssen, was nicht geschehen ist. Dieser Zustellungsmangel ist auch nicht heilbar, weil eine förmliche Zustellung seitens der Rechtspflegerin gar nicht beabsichtigt war, was sich aus ihrer jeweiligen Verfügung zweifelsfrei entnehmen lässt. Ist eine Zustellung nicht beabsichtigt, so wird ein Zustellungsmangel nicht durch den tatsächlichen Zugang geheilt, vgl. BGH Beschluss vom 26.11.2002 - VI ZB 41/02, LAG Köln aaO.

Die unterbliebene Zustellung kann auch nicht dadurch geheilt werden, dass nunmehr im Beschwerdeverfahren eine Aufforderung nach § 120 Abs. 4 Satz 3 ZPO mit förmlicher Zustellung durch das Beschwerdegericht nachgeholt wird. Eine solche Aufforderung setzt ein neues Überprüfungsverfahren in Gang, vermag aber nicht die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses im Nachhinein herzustellen, vgl. LAG Köln aaO (JURIS Tz 14); LAG Hamm aaO (JURIS Tz 15).

Daher war der angefochtene Beschluss ersatzlos aufzuheben.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben.