OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.07.2019 – 17 UF 118/19

Die Beteiligten führen ein Verfahren der einstweiligen Anordnung über die Nutzung der Ehewohnung.

Die Beteiligten sind hälftige Miteigentümer der Ehewohnung in H..., die aus einer Hauptwohnung und einer Einliegerwohnung besteht.

Die Beteiligten leben seit 2014 getrennt. Bis Pfingsten 2017 nutzte die Antragstellerin die Hauptwohnung, der Antragsgegner die Einliegerwohnung. An Pfingsten 2017 mietete der Antragsgegner eine 50 m² große 2-Zimmer Einliegerwohnung in einem Einfamilienhaus in G... an, in die er eingezogen ist. In der Einliegerwohnung in H... hat er alte Möbel, Bücher, Handwerkszeug usw. zurückgelassen; die Schlüssel zur Einliegerwohnung hat der Antragsgegner mitgenommen.

Mit Schreiben vom 27.03.2019 teilte der Antragsgegner mit, dass sich veränderte Verhältnisse insoweit ergeben hätten, als er nunmehr die Einliegerwohnung in H... ab 01.05.2019 „wieder selbst beziehen“ müsse, da sein Vermieter eventuell Eigenbedarf anmelden werde.

Die Antragstellerin geht davon aus, dass die Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 4 BGB vorliegen. Der Antragsgegner habe die Ehewohnung vor über sechs Monaten verlassen und habe bis zum 27.03.2019 zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt, dass er in die Ehewohnung zurückkehren wolle. Damit werde unwiderleglich vermutet, dass er der in der Ehewohnung verbliebenen Antragstellerin das alleinige Nutzungsrecht überlassen habe.

Die Antragstellerin hat beantragt:

Das alleinige Nutzungsrecht an der Ehewohnung in H..., ..., einschließlich Einliegerwohnung, steht der Antragstellerin zu.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Er geht davon aus, dass er die Ehewohnung nie geräumt und damit auch nie verlassen habe. Im Übrigen lägen veränderte Verhältnisse vor, weshalb sich die Antragstellerin auf § 1361 b Abs. 4 BGB nicht mehr berufen könne. Sein Vermieter habe bereits eine Eigenbedarfskündigung angekündigt.

Das Amtsgericht Böblingen hat – nach mündlicher Verhandlung - mit Beschluss vom 29.05.2019 im Wege der einstweiligen Anordnung wie folgt entschieden:

Es wird festgestellt, dass die Nutzung der gesamten Ehewohnung einschließlich Hauptwohnung und Einliegerwohnung im Reihenhaus ... in ... H... der Antragstellerin allein zusteht.

Das Amtsgericht geht davon aus, dass die Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 4 BGB vorliegen, weshalb unwiderleglich vermutet werde, dass der Antragsgegner der Antragstellerin das alleinige Nutzungsrecht an dem gemeinsamen Haus überlassen habe Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse liege nicht vor. Eine Kündigung wegen Eigenbedarfs sei bisher nicht erfolgt, zudem habe der Antragsgegner eine dreimonatige Kündigungsfrist. Das Amtsgericht hat in seiner Rechtsbehelfsbelehrung darauf hingewiesen, dass der Beschluss nicht anfechtbar sei, da in der vorliegenden Konstellation § 57 Abs. 2 Nr. 5 FamFG nicht zur Anwendung komme.

Gegen den ihm am 05.06.2019 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner mit am 14.06.2019 beim Amtsgericht Böblingen eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt.

Er beantragt,

den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben.

Er geht davon aus, dass seine Beschwerde statthaft sei, weil durch den Beschluss des Amtsgerichts, wenn auch feststellend, der Antragstellerin die im Dachgeschoss des Gebäudes belegene Einliegerwohnung, die er bis heute alleine nutze, zugewiesen worden sei.

Die Beschwerde des Antragsgegners ist nicht statthaft.

Entscheidungen in Verfahren der einstweiligen Anordnung in Familiensachen sind grundsätzlich nicht anfechtbar (§ 57 S. 1 FamFG). Dies gilt nicht, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs auf Grund mündlicher Erörterung in einer Ehewohnungssache über einen Antrag auf Zuweisung der Wohnung entschieden hat (§ 57 S. 2 Nr. 5 FamFG).

Eine solche – anfechtbare - Entscheidung hat das Amtsgericht hier nicht getroffen.

Ein Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung kann gemäß 1361b Abs. 1 BGB gestellt werden, wonach ein getrenntlebender Ehegatte verlangen kann, dass ihm der andere Ehegatte die Ehewohnung oder einen Teil zur alleinigen Benutzung überlässt, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden.

Von einer Wohnungszuweisung gemäß § 1361b Abs. 1 BGB zu unterscheiden ist die in § 1361b Abs. 4 BGB geregelte Konstellation. Ist nach der Trennung der Ehegatten ein Ehegatte aus der Ehewohnung ausgezogen und hat er binnen sechs Monaten nach seinem Auszug eine ernstliche Rückkehrabsicht dem anderen Ehegatten gegenüber nicht bekundet, so wird unwiderleglich vermutet, dass er dem in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten das alleinige Nutzungsrecht überlassen hat.

Nach der Rechtsprechung des BGH umfasst die Vermutungswirkung des § 1361b Abs. 4 BGB die Rechtstatsache, dass ein Überlassungsverhältnis begründet worden ist, auf das die Rechtsfolgen des § 1361b Abs. 3 BGB einstweilen gestützt werden können, wonach der andere Ehegatte alles zu unterlassen hat, was geeignet ist, die Ausübung dieses Nutzungsrechts zu erschweren oder zu vereiteln (BGH, NZFam 2017, 68 Rn. 22). Das auf der Grundlage des § 1361b Abs. 4 BGB begründete Überlassungsverhältnis ist nicht frei kündbar und währt somit regelmäßig bis zum Ende der Trennungszeit, wobei es dem ausgezogenen Ehegatten aber offensteht, bei einer wesentlichen Veränderung der zugrundeliegenden Umstände eine Abänderung der Überlassungsregelung durch einen Antrag nach § 1361b Abs. 1 BGB zu verfolgen.

Im Ergebnis entspricht die materielle Reichweite der nach § 1361b Abs. 4 BGB vermuteten – freiwilligen - Überlassung einer Wohnungszuweisung gemäß § 1361b Abs. 1 BGB auf Verlangen des verbliebenen Ehegatten durch gerichtliche Entscheidung (BGH, NZFam 2017, 68 Rn. 25).

Dies hat folgende Konsequenz:

Ist ein Überlassungsverhältnis gemäß § 1361b Abs. 4 BGB durch eine freiwillige Überlassung der Wohnung begründet, besteht für den in der Wohnung verbliebenen Ehegatten keine Notwendigkeit/kein Rechtsschutzbedürfnis (mehr) für einen Antrag auf eine gerichtliche Wohnungszuweisung gemäß § 1361b Abs. 1 BGB. Bestreitet indes der ausgezogene Ehegatte – wie hier - , dass die Voraussetzungen gemäß § 1361b Abs. 4 BGB vorliegen, etwa dahingehend, dass er noch keine sechs Monate bzw. dass er gar nicht ausgezogen sei, stellt er im Ergebnis in Abrede, dass ein Überlassungsverhältnis gemäß § 1361b Abs. 4 BGB zustande gekommen ist.

Für den in der Wohnung verbliebenen Ehegatten besteht in diesem Fall ein Interesse, im Wege eines Feststellungsantrags zu klären, dass ein Überlassungsverhältnis, d.h. ein Rechtsverhältnis, gemäß § 1361b Abs. 4 BGB vorliegt. Einen solchen – zulässigen – Antrag hat hier die Antragstellerin gestellt. Der Antragsgegner selbst hat seinerseits keinen Abänderungsantrag im Wege eines Antrags auf Wohnungszuweisung gemäß § 1361b Abs. 1 BGB gestellt, so dass das Amtsgericht nur über den Antrag der Antragstellerin zu entscheiden hatte.

Die Entscheidung des Amtsgerichts ist nicht anfechtbar. Denn das Amtsgericht hat keine Entscheidung über einen „Antrag auf Zuweisung der Wohnung“ gemäß § S. 2 Nr. 5 FamFG getroffen, da hierunter nach dem Wortlaut und nach der zwischen § 1361b Abs. 1 BGB und § 1361 Abs. 4 BGB zu treffenden Abgrenzung nur ein Antrag auf gerichtliche Zuweisung gemäß § 1361b Abs. 1 BGB zu verstehen ist, bei dem nicht das Vorliegen der faktischen Voraussetzungen eines Überlassungsverhältnisses zu prüfen, sondern eine umfassende Prüfung dahingehend, ob für den Antragsteller eine unbillige Härte vorliegt, vorzunehmen ist. Dass nicht alle einstweiligen Anordnungen, in denen es um eine Nutzung der Ehewohnung geht, anfechtbar sind, hat bereits das OLG Bamberg zu einer einstweiligen Anordnung festgestellt, in dem der dortige Antragsteller beantragt hatte, ihm wieder Mitbesitz an der Ehewohnung einzuräumen (OLG Bamberg, NJOZ 2005, 4391 – zur Anfechtung einer einstweiligen Anordnung nach altem Recht gemäß § 620 c S. 1 ZPO).

Nachdem keine Konstellation gemäß § S. 2 Nr. 5 FamFG vorliegt, verbleibt es beim Grundsatz des § 57 S. 1 FamFG, wonach einstweilige Anordnungen nicht anfechtbar sind.

Da die Beschwerde des Antragsgegners nicht statthaft ist, ist sie gemäß § 68 Abs. 2 S. 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 51 Abs. 2 S. 1, 84 FamFG. Anhaltspunkte dafür, davon abzuweichen, dass derjenige die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels tragen „soll“, der es eingelegt hat, liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf §§ 48 Abs. 1, 41 FamGKG.

Eine Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft (§ 70 Abs. 4 FamFG).