OLG Koblenz, Beschluss vom 28.06.2017 – Verg 1/17

1. Der Auftraggeber ist ein Zweckverband, dessen

Mitglieder der Landkreis M., der Landkreis C. und die Stadt K. sind.

Er ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 3 GWB.

Die drei Mitglieder haben zusammen rund 387.000

Einwohner; davon entfallen etwa 55% auf den Landkreis M. In diesem

Landkreis gibt es seit dem 1. Januar 2016 ein neues

Abfallwirtschaftskonzept, das eine sehr weitgehende Abfalltrennung

vorsieht und über die Gebühren Anreize zur Vermeidung des sog.

Restabfalls setzt.

Die Antragstellerin ist ein in der

Abfallentsorgungsbranche tätiges Unternehmen. Sie ist mit einem

Anteil von 44,9% Mitgesellschafterin der Entsorgungsgesellschaft

MmbH, die das Müllheizkraftwerk in M.

betreibt.

2. Am 22. Juni 2016 gab der Auftraggeber in TED bekannt,

er beabsichtige, Abfallentsorgungsleistungen ab dem 1. Januar 2017

zu vergeben. Die Abfälle – im Wesentlichen sog. Restabfälle aus

Haushalten sowie Krankenhausabfälle – sollen am Standort des

Auftraggebers in O. abgeholt und einer Behandlung zugeführt werden.

Außerdem soll der Auftragnehmer, soweit erforderlich, die

Reststoffentsorgung übernehmen. Ausgeschrieben ist eine Laufzeit von

drei Jahren mit Verlängerungsoptionen bis zu zwei weiteren Jahren.

Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Der Ausschreibung liegt – als Kalkulationsgrundlage –

eine geschätzte Gesamtabfallmenge von 52.000 Mg/a zugrunde.

Ursprünglich sollten vier gleich große Teillose vergeben werden.

Abweichungen bis +/- 20% sollen ohne Einfluss auf den Preis und die

Übernahmeverpflichtungen des Auftragnehmers sein; für größere

Abweichungen ist eine Preisanpassung vorgesehen.

Seiner im Vorfeld der Ausschreibung vorgenommenen

Schätzung hatte der Auftraggeber Kosten von 115,50 €/Mg netto

zugrunde gelegt. Für 52.000 Mg/a bei einer Vertragslaufzeit von fünf

Jahren (einschließlich Verlängerungsoptionen; siehe § 3 Abs. 1 Satz 2 VgV) ergibt sich somit ein geschätzter Auftragswert von 30.030.000

€. Bezogen auf die Grundlaufzeit von drei Jahren errechnet sich ein

Betrag von 18.018.000 €.

3. Die Lose 1-3 sind inzwischen für insgesamt 12.597.000

€ netto (für die Grundlaufzeit) vergeben. Die Antragstellerin ist

einzige Bieterin zu Los 4. Ihr Angebotspreis beträgt 144,95 €/Mg

netto und übersteigt somit den geschätzten Preis um 25,49%, wenn man

– wie der Auftraggeber – allein auf das Los 4 und den geschätzten

Einzelpreis von 115,50 €/Mg abstellt. Betrachtet man den

Gesamtauftrag, ergäbe sich bei einem Zuschlag auf das Angebot der

Antragstellerin ein Gesamtpreis für drei Jahre von 18.250.050 € (=

116,99 €/Mg netto). Damit läge das Gesamtergebnis der Ausschreibung

mit +1,29% nahe der Schätzung des Auftraggebers.

4. Mit Schreiben vom 9. September teilte der Auftraggeber

der Antragstellerin mit, er erwäge eine Teilaufhebung des

Vergabeverfahrens zu Los 4 wegen Unwirtschaftlichkeit und gab ihr

Gelegenheit, „Ihren Angebotspreis in der Kalkulation plausibel

begründet und gegebenenfalls mit etwaigen Nachweisen versehen

darzulegen, so dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird,

zu prüfen, ob es sich bei dem Angebotsendpreis brutto um einen

unangemessen hohen Preis handelt.“

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 15. September

2016 u.a. dar, sie müsse an das als Behandlungsanlage vorgesehene

Müllheizkraftwerk M. x €/Mg netto zahlen. Unter Einbeziehung der

Transportkosten von x €/Mg netto und den Aufschlägen für

Overhead-Kosten, Wagnis und Gewinn errechne sich der Angebotspreis

in Höhe von x €/Mg netto bzw. x €/Mg brutto.

Am 3. November 2016 teilte der Auftraggeber der

Antragstellerin mit, sie habe das Vergabeverfahren zu Los 4

aufgehoben. Sie berief sich auf eine wesentliche Änderung der

Grundlagen des Vergabeverfahrens (§ 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV); hilfsweise

machte sie ein unwirtschaftliches Ausschreibungsergebnis (§ 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV) geltend. Zu Begründung führte sie aus, in den letzten

Monaten habe sich gezeigt, dass das neue Abfallwirtschaftskonzept

des Landkreises M. den für dieses Mitglied zu entsorgenden

Restabfall nicht wie ursprünglich angenommen um 25%, sondern um

nahezu 50% verringere. Wegen des geänderten Bedarfs sei eine

Neuausschreibung für eine Abfallmenge von ca. 4.000 Mg/a mit einem

Leistungsbeginn ab 1. Juli 2017 in Vorbereitung. Zudem stehe einem

Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin das Gebot der

Wirtschaftlichkeit der Beschaffung entgegen. Das Angebot der

Antragstellerin übersteige nicht nur die Kostenschätzung um 25,49%,

sondern sei auch mit Blick auf die zu den anderen Losen eingegangen

Angebote mit Abweichung von 21,8% bzw. 42% unangemessen hoch und

weiche somit erheblich vom Marktpreis ab.

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10.

November 2016 rügte die Antragstellerin die Aufhebung als

vergaberechtswidrig und forderte den Auftraggeber auf, das

Vergabeverfahren zu Los 4 fortzusetzen. Die Verringerung der

Restabfälle aus dem Landkreis M. sei unbeachtlich. Zum einen sei das

geänderte Abfallwirtschaftskonzept bekannt gewesen; wenn der

Auftraggeber die Auswirkungen falsch prognostiziert habe, könne er

sich nach der Rechtsprechung des BGH aber nicht auf eine wesentliche

Änderung der Verfahrensgrundlagen berufen. Zum anderen ergebe sich

aus dem vom Auftraggeber selbst vorgelegten Zahlenwerk, dass er

trotz der Verringerung des Restabfalls aus dem Landkreis M. für 2017

von 51.500 Mg ausgehe, was sich im Rahmen der

Ausschreibungsgrundlagen bewege. Von einer Unwirtschaftlichkeit

könne ebenfalls keine Rede sein; vielmehr lägen der Kostenschätzung

unrealistische Annahmen zugrunde. Zudem habe sie nachgewiesen, dass

sie, ausgehend von einem Behandlungspreis im Müllheizkraftwerk M. in

Höhe von x €/Mg netto, zu einem marktüblichen Preis angeboten

habe.

5. Nachdem der Auftraggeber mit Schreiben vom 14.

November 2016 mitgeteilt hatte, er helfe der Rüge nicht ab, stellte

die Antragstellerin am 17. November 2016 einen Nachprüfungsantrag,

in dem sie ihr Rügevorbringen wiederholte.

In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer

stellte sich heraus, dass die aus dem Landkreis M. stammende

Abfallmenge zwar wahrscheinlich um 8.300 Mg/a zurückgehen wird,

allerdings der Wegfall anderer Entsorgungsmöglichkeiten bei

kommunalen Partnern in einer Größenordnung von 5.000 Mg/a

berücksichtigt werden muss, so dass letztlich von einer Verringerung

des Bedarfes um 3.300 Mg/a auszugehen ist.

6. Mit Beschluss vom 13. Januar 2017 hat die

Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet

zurückgewiesen.

Zwar liege eine wesentliche Änderung der Grundlagen des

Vergabeverfahrens nicht vor, weil der Auftraggeber trotz

Verringerung des Restabfalls im Landkreis M. rechnerisch nur dann zu

einem sehr geringen Bedarf in Los 4 komme, wenn er die +20%-Klausel

bei den Losen 1-3 ausschöpfe und bei Los 4 entsprechende Abzüge

vornehme. Dies widerspreche aber dem ursprünglichen Konzept der

gleichmäßigen Mengenaufteilung auf 4 Teillose.

Der Auftraggeber sei aber gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV

berechtigt, das Vergabeverfahren teilweise wegen Fehlens eines

wirtschaftlichen Ergebnisses zu Los 4 aufzuheben. Die

Kostenschätzung des Auftraggebers sei auf der Grundlage der ihm im

Juni 2016 zur Verfügung stehenden Informationen vertretbar gewesen;

zudem sei der Auftraggeber durch die relativ niedrigen Preise zu den

Losen 1-3 bestätigt worden. Bei einer Überschreitung der

Kostenschätzung um 25,49 % sei die Schwelle erreicht, ab der von

einer beträchtlichen Abweichung und damit von keinem

wirtschaftlichen Ergebnis im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV

auszugehen sei.

8. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich

die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerechten sofortigen

Beschwerde. Beschwerdeziel ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit

der Teilaufhebung zu Los 4. Ihren noch vor der Vergabekammer

gestellten Antrag, den Auftraggeber zur Fortsetzung des

Vergabeverfahrens zu Los 4 zu verpflichten, hat sie nach einem

Hinweis u.a. auf das Urteil des EuGH vom 11. Dezember 2014

(C-440/13) nicht aufrechterhalten.

Der Auftraggeber hält die Entscheidung der Vergabekammer

für richtig und beantragt, die sofortige Beschwerde als unbegründet

zu verwerfen.

Der Senat hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass

er

- wie schon die Vergabekammer eine wesentliche

Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens nicht zu erkennen

vermag;

- zu der Auffassung neigt, dass auch bei einer

Aufteilung der ausgeschriebenen Leistung in Lose eine

Unwirtschaftlichkeit im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV nur

bejaht werden kann, wenn das Gesamtergebnis den geschätzten

Auftragswert für die Gesamtleistung deutlich übersteigt.

Wie nicht anders zu erwarten hält die Antragstellerin

Letzteres für richtig, während der Auftraggeber anderer Meinung ist.

Er argumentiert, § 63 VgV lasse die Aufhebung einzelner Lose zu,

weshalb auch eine auf einzelne Lose beschränkte Prüfung der

(Un-)Wirtschaftlichkeit zulässig sei. Zudem müsse schon deshalb auf

einzelne Lose abgestellt werden, weil sonst ein Bieter mit einen

hohen Preis davon profitiere, dass andere Bieter besonders günstig

anbieten. Nach dem Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens sollten aber

günstige Angebote dem Auftraggeber zugutekommen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist im

Rahmen des in der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat

gestellten Antrags begründet, weil die Aufhebung des

Vergabeverfahrens zu Los 4 zwar wirksam, aber wegen des

Nichtvorliegens eines geschriebenen Aufhebungsgrundes rechtswidrig

war (siehe dazu Hofmann/Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa,

jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 63 VgV Rn. 17 f.).

1. Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer,

dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach § 63 Abs. 1 Nr. 2

VgV nicht bejaht werden können. Verteilt man die von der

Vergabekammer angenommene und vom Auftraggeber im

Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellte Mindermenge von 3.300

Mg/a entsprechend dem Konzept der Ausschreibung gleichmäßig auf vier

Lose, entfallen auf jedes Los gerade einmal 825 Mg/a. Die

Vergabebedingungen sehen aber Mindermengen von bis zu 2.600 Mg/a je

Los im Ergebnis als unwesentlich an, weshalb von einer wesentlichen

Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens keine Rede sein kann.

Zu dem gleichen Ergebnis käme man im Übrigen auch dann, wenn man die

nicht einkalkulierte Mindermenge aus dem Landkreis M. von 4.150 Mg/a

(= 1037,50 Mg/a je Los) isoliert betrachtete.

2. Anders als die Vergabekammer ist der Senat jedoch der

Auffassung, dass sich der Auftraggeber auch nicht auf den

Aufhebungsgrund des unwirtschaftlichen Ausschreibungsergebnisses (§ 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV) berufen kann, weil das allein maßgebliche

Gesamtergebnis nur geringfügig von der – nach Ansicht des Senats

vertretbaren – Kostenschätzung abweicht.

a) Die VgV schweigt zu der Frage, ob im Falle der

Teillosvergabe auf das Gesamtergebnis für das konkrete

Beschaffungsvorhaben abzustellen ist oder ob Lose einer isolierten

Wirtschaftlichkeitsbetrachtung unterzogen werden können. Dass nach § 63 Abs. 1 VgV ein Vergabeverfahren auch teilweise aufgehoben werden

kann, besagt lediglich, dass grundsätzlich auch eine auf ein Los

beschränkte Aufhebung rechtlich möglich ist, bietet aber keine

Anhaltspunkte für die Auslegung der einzelnen Aufhebungsgründe.

b) Der Senat ist der Auffassung, dass das Gesamtergebnis

maßgeblich ist (so auch Portz in:

Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Auflage 2017, § 63 Rn. 62).

aa) Auftragsgegenstand ist die Entsorgung einer

geschätzten Abfallmenge von 52.000 Mg/a. Die Aufteilung in vier

Teillose ändert nichts daran, dass es sich vergaberechtlich um einen

einzigen Auftrag handelt (siehe auch Art. 46 Abs. 1 RL 2014/24/EU).

Dementsprechend spricht auch § 3 Abs. 7 VgV von einem Auftrag, der

in mehreren Losen vergeben wird.

bb) Für diesen Auftrag hatte der Auftraggeber im Wege

der Kostenschätzung voraussichtliche Ausgaben in Höhe von 30.030.000

€ netto für fünf Jahre bzw. 18.018.000 € für die Grundlaufzeit

ermittelt. Diese Beträge waren vor Einleitung des Vergabeverfahrens

aus Sicht des Auftraggebers ein marktkonformes Entgelt für die

Entsorgung von 52.000 Mg/a Restabfall und zugleich die von ihm

selbst bestimmte Messlatte für die Prüfung einer eventuellen

Unwirtschaftlichkeit. Ein Gesamtergebnis, das wie hier fast genau

die Kostenschätzung trifft, ist nicht allein deshalb

unwirtschaftlich, weil der Bestbieter für ein Los mit seinem Preis

nach oben aus dem Rahmen fällt.

cc) Bei einer Teillosvergabe kann der Auftraggeber nicht

erwarten, dass die niedrigsten Angebotspreise für alle Lose

identisch sein werden. Vielmehr muss er bei der Vorbereitung der

Ausschreibung davon ausgehen, dass es mehr oder weniger große

Unterschiede geben wird, die er aber noch nicht bestimmen kann.

Folglich kann der hier vom Auftraggeber angesetzte Einzelpreis von

115,50 €/Mg netto nur ein prognostizierter Durchschnittspreis für

die Gesamtmenge von 52.000 Mg/a sein. Einen losspezifischen

Einzelpreis bzw. einen spezifischen Schätzpreis für die auf Los 4

entfallende Teilmenge von 13.000 Mg/a, der als Maßstab für eine

isolierte Prüfung der Unwirtschaftlichkeit herangezogen werden

könnte, gibt es somit überhaupt nicht. Wenn aber ein auf die

Gesamtmenge ausgerichteter Durchschnittpreis von 115,50 €/Mg netto

der Maßstab ist, muss ihm folgerichtig der aus dem Gesamtergebnis

errechenbare Durchschnittspreis von 116,99 €/Mg netto gegenüber

gestellt werden.

dd) Nach § 97 Abs. 4 GWB soll die Losvergabe zwar die

Regel sein, zwingend ist sie aber nicht. Für die Prüfung, ob ein

Ausschreibungsergebnis (un)-wirtschaftlich ist, kann es keinen

Unterschied machen, ob sich der Auftraggeber – warum auch immer –

für oder gegen eine Losvergabe entschieden hat. Hätte der

Auftraggeber vorliegend von einer Losvergabe abgesehen und hätte

eine aus der Antragstellerin sowie den Gewinnern der Lose 1-3

bestehende Bietergemeinschaft ein auf einer internen

Mischkalkulation beruhendes Angebot über 18.250.050 € netto für drei

Jahre unterbreitet, wäre niemand auf den Gedanken gekommen, das

Ausschreibungsergebnis als unwirtschaftlich zu qualifizieren. Eben

so wenig wäre an eine (Teil-)Aufhebung auch nur gedacht worden, wenn

vier verschiedene Unternehmen bei Einzelpreisen von 110 - 120 €/Mg

netto Angebote abgegeben hätten, die sich auf 18.250.050 €

summierten.

1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die

notwendigen Auslagen der Antragstellerin sind gemäß §§ 78 Satz 1,

175 Abs. 2 GWB dem unterlegenen Auftraggeber aufzuerlegen.

2. Bei der wegen der Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses der Vergabekammer notwendigen neuen Kostenentscheidung

gemäß § 182 Abs. 3, 4 GWB ist zu berücksichtigen, dass die

Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer

noch beantragt hatte, „dem Antragsgegner aufzugeben, die

Aufhebung des Vergabeverfahrens …, Los 4, aufzuheben“,

während mit der Beschwerde nur der damals als Hilfsantrag

angebrachte Feststellungsantrag – insoweit mit Erfolg

–weiterverfolgt wurde. Der frühere Hauptantrag hätte aber auch dann

keinen Erfolg gehabt, wenn die Vergabekammer wie der Senat auf das

Gesamtergebnis abgestellt hätte, weil eine die Antragstellerin

benachteiligende Scheinaufhebung (siehe dazu Portz in:

Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Auflage 2017, § 63 Rn. 32) nicht festzustellen gewesen wäre (siehe auch die insoweit

zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer BA S. 23 Rn. 25 f.).

Weil die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Aufhebung im

Vergleich zu einer angestrebten Fortsetzung des Vergabeverfahrens

nur ein Teilerfolg gewesen wäre, ist es gerechtfertigt, dass jeder

Verfahrensbeteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst und die

Verfahrenskosten je zur Hälfte trägt.

3. Weil die Antragstellerin keinen Anspruch auf

Erstattung ihrer Auslagen im Verfahren vor der Vergabekammer hat,

ist eine Entscheidung nach 182 Abs. 4 Satz 4 GWB in Verbindung mit § 19 Abs. 2 AGVwGO entbehrlich.

4. Der Bemessung des Gegenstandswerts für das

Beschwerdeverfahren hat der Senat das Bruttoangebot der

Antragstellerin für drei Jahre sowie den Wert einer möglichen

Vertragsverlängerung mit 50% des auf der Grundlage des

Bruttoangebots errechneten fiktiven Auftragswerts für zwei weitere

Jahre zugrunde gelegt.