OLG Brandenburg, Urteil vom 14.04.2011 – 6 U 55/08

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung der

Kommanditeinlage, hilfsweise auf Zahlung eines Verlustausgleichs in

Anspruch.

Die Klägerin ist ein Immobilienfonds. Gemäß § 5 Abs. 3 ihres

Gesellschaftsvertrages in der Fassung vom 23.11.2006 sind 200 % der

jeweiligen Pflichteinlagen der Kommanditisten als Haftsumme

(Hafteinlage) im Handelsregister eingetragen und bilden das

Gesellschaftskapital. Nach § 6 Abs. 2 S. 3 des

Gesellschaftsvertrages haben die Kommanditisten die

Kommanditeinlage im Betrage der Differenz zwischen der Hafteinlage

und der Pflichteinlage nach schriftlicher Aufforderung durch die

Geschäftsführung innerhalb eines Monats nach Aufgabe zur Post zu

zahlen. Das setzt voraus, dass die Gesellschaft mit der Begleichung

ihrer Zahlungsverpflichtungen mindestens einen Monat in Verzug ist

und sie über keine anderen Mittel zur Begleichung der

Verbindlichkeiten verfügt. § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages

ist durch Beschluss vom 21.7.2006 um Satz 4 ergänzt worden. Danach

soll unabhängig von § 6 Abs. 2 S. 3 des Gesellschaftsvertrages die

Gesellschaft berechtigt sein, eine Zahlung aus der Differenz

zwischen der Haft- und der Pflichteinlage bis zur Höhe des

Gesamtbetrages von 4,3 Mio. € (66,61 %) zu fordern.

Scheidet ein Kommanditist durch Kündigung oder Ausschluss aus

der Gesellschaft aus, so hat er gemäß § 18 des

Gesellschaftsvertrages einen Anspruch auf ein

Auseinandersetzungsguthaben aus der zum Ende des

Auseinandersetzungszeitpunktes vorangegangenen Geschäftsjahres zu

erstellenden Auseinandersetzungsbilanz. Seit dem Bilanzstichtag

angefallene Gewinne und Verluste sind zeitanteilig zu

berücksichtigen.

Die T… GmbH vertrieb die Investition. Sie beauftragte die

W… GmbH als Untervermittlerin.

Der beklagte Rechtsanwalt erklärte am 20.6.1994 schriftlich den

Beitritt zur Klägerin mit einem Eigenkapital von 50.000 DM und

einer Kommanditeinlage von 100.000 DM. Der Erklärung war eine den

Gesetzeswortlaut wiedergebende Belehrung über das Widerrufsrecht

nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt. Diese wies die Klägerin

als Widerrufsempfängerin aus. Beitrittserklärung und

Widerrufsbelehrung unterzeichnete der Beklagte in B…. Auf

der Beitrittserklärung befindet sich der Stempel einer weiteren,

derzeit als I… mbH firmierenden

Vermittlungsgesellschaft.

Der Beklagte zahlte die Pflichteinlage. Sein Kommanditanteil in

Höhe von 100.000 DM macht einen Anteil von 0,296 % vom

Gesellschaftskapital in Höhe von 12.910.210 € aus.

Mit vorab per Fax versandtem Schreiben vom 8.6.2005 erklärte der

Beklagte den Widerruf seiner Beitrittserklärung. Das

Widerrufsschreiben ging am gleichen Tag bei der Klägerin ein.

Die Parteien streiten, ob die Erklärung des Widerrufs der

Beitrittserklärung wirksam ist.

Die Klägerin bat mit Schreiben vom 24.6.2005 den Beklagten, der

Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz per 8.6.2005

zuzustimmen. Sie teilte weiter mit, sie gehe vom Einverständnis des

Beklagten aus, wenn dieser sich bis zum 8.7.2005 nicht äußere.

DieKlägerin beschloss 2006, insgesamt 4,3 Mio. € der

ausstehenden Kommanditeinlage einzufordern. Mit Schreiben vom

18.10.2006 forderte die Klägerin den Beklagten erfolglos auf, den

auf ihn entfallenden Anteil von 66,61 %, nämlich 17.031,02 €

bis zum 18.11.2006 zu zahlen.

Die Klägerin hat behauptet, die gesellschaftsvertraglichen

Voraussetzungen für die Einforderung der ausstehenden

Kommanditeinlage hätten vorgelegen. Sie hat deshalb gemeint, der

Beklagte habe jedenfalls eine offene Kommanditeinlage in Höhe von

50.000 DM zu leisten. Auch im Falle des Widerrufs seien die

Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden. Unabhängig

davon, dass das Geschäft und die Beitrittserklärung des Beklagten

nicht auf eine Haustürsituation zurückgingen, habe der Beklagte ein

Widerrufsrecht verwirkt. Im Schriftsatz vom 17.1.2008 führte die

Klägerin aus, dass sie dem Beklagten mit Schriftsatz vom 24.6.2005

angeboten habe, zum 8.6.2005 auszuscheiden; damit habe sich der

Beklagte einverstanden erklärt. Eine Umdeutung der Erklärung in

eine Kündigung scheide mangels Zustimmung des Beklagten aus.

Sollte der Widerruf wirksam erklärt worden sein, habe sie, die

Klägerin, einen Anspruch auf Verlustausgleich gegen den Beklagten

aus den §§ 176 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB i. V. m. § 739 BGB in Höhe

des Fehlbetrages nach dem Verhältnis seines Anteils am Verlust der

Gesellschaft, beschränkt auf die Haftsumme abzüglich der bereits

geleisteten Einlage. Bei einem Fehlbetrag in Höhe von ca. 7 Mio.

€ belaufe sich der von dem Beklagten zu tragende Anteil am

Fehlbetrag auf 27.720,00 €. Da dieser Fehlbetrag höher als die

ausstehende Kommanditeinlage sei, habe der Beklagte die ausstehende

Kommanditeinlage in Höhe von 25.564,59 € zu leisten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, 17.031,02 € nebst Zinsen

in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

16.2.2007 zu zahlen,

hilfsweise klageerweiternd durch am 9.1.2008 dem Beklagten

zugestellten Schriftsatz vom 17.12.2007,

2. den Beklagten zu verurteilen, 25.564,59 € nebst Zinsen in

Höhe von jährlich fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 10.1.2008 an die Klägerin zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, seine Erklärung des Beitritts

zur Klägerin sei aus einer Haustürsituation heraus zustande

gekommen. Er hat gemeint, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert,

da die Hafteinlage Gläubigern der Klägerin zustehe. Der Hilfsantrag

werde auf fehlerhafte Zahlen gestützt und eine

Auseinandersetzungsbilanz liege nicht vor. Der Beklagte hat im

Übrigen Verjährung eingewandt.

Das Landgericht hat die Ehefrau des Beklagten als Zeugin dazu

vernommen, ob die Erklärung des Beitritts des Beklagten zur

Klägerin in einer Haustürsituation zustande gekommen ist.

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Hauptantrages als

unbegründet, hinsichtlich des Hilfsantrages als derzeit unbegründet

abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei

abzuweisen, weil der Beklagte im Zeitpunkt der Ergänzung des

Gesellschaftsvertrages um § 6 Abs. 2 S. 4 im Jahr 2006 und damit

der Begründung des Forderungsrechts der Klägerin nicht mehr deren

Gesellschafter gewesen sei. Zwar stehe der Gesellschafterstellung

des Beklagten nicht bereits ein wirksamer Widerruf der

Beitrittserklärung durch den Beklagten entgegen. Der Beklagte habe

eine Haustürsituation nicht bewiesen. Auf das Schreiben des

Beklagten vom 8.6.2005 hätten die Parteien jedoch das

Gesellschafterverhältnis einvernehmlich zum 8.6.2005 beendet. Mit

diesem Schreiben habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass er

seine Gesellschafterstellung nicht aufrechterhalte. Auch die

Klägerin sei entsprechend den Ausführungen in deren Schriftsatz vom

17.6.2008 von einer Kündigung der Gesellschafterstellung und damit

von deren Beendigung ausgegangen.

Die Klage sei wegen des Hilfsantrages derzeit unbegründet. Der

Anspruch sei derzeit nicht fällig, weil eine

Auseinandersetzungsbilanz (noch) nicht erstellt worden sei.

Dagegen wenden sich die Klägerin und der Beklagte mit ihren

jeweils selbständigen Berufungen.

Die Klägerin rügt, das Landgericht habe die Voraussetzungen

verkannt, unter denen ein Gesellschaftsverhältnis einvernehmlich

beendet werden könne. Die Aussage der Zeugin B… habe das

Landgericht überzeugend dahin gewürdigt, dass eine Haustürsituation

nicht bewiesen sei. Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass das

Gespräch auf Initiative des Beklagten stattgefunden habe. Den ihr,

der Klägerin, hierfür obliegenden Beweis habe der Beklagte durch

seine Weigerung, Namen und aktuelle Anschrift seines –

nunmehr verstorbenen - Steuerberaters zu benennen, vereitelt. Der

Beklagte habe den danach ihm obliegenden Beweis nicht erbracht,

dass das Gespräch auf Initiative des Anlagevermittlers

stattgefunden habe.

Überraschend sei das Landgericht jedoch davon ausgegangen, dass

das Gesellschaftsverhältnis der Parteien einvernehmlich zum

8.6.2005 beendet worden sei. Es fehle an einem übereinstimmenden

Aufhebungswillen der Geschäftsbesorgerin der Klägerin und des

Beklagten, den das Landgericht auch nicht festgestellt habe. Der

Wille des Beklagten als Rechtsanwalt sei unmissverständlich auf den

Widerruf der Beitrittserklärung gerichtet gewesen. Feststellungen

des Landgerichts zum Aufhebungswillen der Geschäftsbesorgerin der

Klägerin fehlten völlig. Die durch die Geschäftsbesorgerin

vorgenommene Umdeutung der Widerrufs- in eine Kündigungserklärung

beinhalte nicht deren Willen, das Gesellschaftsverhältnis auch dann

zu beenden, wenn diese die Voraussetzungen einer Umdeutung gemäß §

140 BGB verkenne. Im Übrigen habe ein – offensichtlich

fortbestehender - Dissens der Parteien im Hinblick darauf

bestanden, ob der Beklagte den Fehlbetrag der Klägerin per 8.6.2005

zu tragen habe. Schließlich habe das Landgericht übersehen, dass

die Aufhebungsvereinbarung allenfalls zwischen sämtlichen

Gesellschaftern geschlossen werden könne. Die Geschäftsbesorgerin

der Klägerin sei insoweit nicht von den übrigen Gesellschaftern

bevollmächtigt gewesen, eine entsprechende Aufhebungsvereinbarung

abzuschließen.

Der Beklagte sei deshalb weiter ihr, der Klägerin,

Gesellschafter und gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 des Gesellschaftsvertrages

in Verbindung mit dem Aufforderungsschreiben vom 18.10.2006

verpflichtet, anteilig eine Zahlung aus den ausstehenden

Kommanditeinlagen in Höhe der Klageforderung zu leisten.

Jedenfalls sei der Hilfsantrag Nr. 2 lit. a begründet. Sie, die

Klägerin, habe im Falle der Annahme eines Widerrufs der

Beitrittserklärung durch den Beklagten einen Zahlungsanspruch in

Höhe von 25.564,59 €. Der anteilig von dem Beklagten zu

tragende Fehlbetrag sei durch die Höhe der noch ausstehenden

Kommanditeinlage gedeckelt.

Das Ausscheiden eines Gesellschafters sei in §§ 17, 18 des

Gesellschaftsvertrages geregelt. Zwischen den Parteien sei keine

Einigung über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens zustande

gekommen. Der Präsident der Industrie- und Handelskammer …

habe einen Wirtschaftsprüfer zum Schiedsgutachter bestellt. Dieser

habe eine Abschichtungsbilanz zum 8.6.2005 erstellt, die gemäß § 18

Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages verbindlich sei. Sie, die

Klägerin, habe einen anteilig von dem Beklagten zu tragenden

Fehlbetrag in Höhe von 27.720,00 € ermittelt. Dieser Betrag

sei in Höhe der ausstehenden Kommanditeinlage gedeckelt. Der

Beklagte habe den ermittelten anteiligen Fehlbetrag mehrfach

bestritten.

Die Abschichtungsbilanz sei nicht offenbar unbillig. Der

Schiedsgutachter habe hinsichtlich des für die Ermittlung des

Gebäudeertragswertes maßgeblichen Jahresrohertrages auf alle bei

ordnungsgemäßer und zulässiger Nutzung nachhaltig erzielbaren

Einnahmen aus dem Grundstück abgestellt und in einer

nachvollziehbaren Begründung mit einer nachhaltig erzielbaren

Netto-Kaltmiete in Höhe von 500.000 € gerechnet. Das

Schiedsgutachten sei auch nicht deshalb grob unbillig, weil im Jahr

2007 die Banken auf einen Teil der Darlehensrückzahlungsansprüche

verzichtet hätten. Am maßgeblichen Stichtag sei weder vereinbart,

noch absehbar gewesen, dass die Banken auf einen Teil ihrer

Ansprüche verzichten würden. Ausweislich der Abschichtungsbilanz

habe der Beklagte einen anteiligen Fehlbetrag in Höhe von 26.483,88

€ zu tragen, der auf die Höhe der noch ausstehenden

Hafteinlage in Höhe von 25.564,59 € begrenzt sei.

Der Beklagte habe außerdem gemäß § 18 Abs. 4 des

Gesellschaftsvertrages die klageerweiternd von Hilfsantrag Nr. 2

lit. b erfassten Kosten des Schiedsgutachtens in Höhe von 2.166,34

€ zu tragen, nämlich in dem Verhältnis, in dem das

Auseinandersetzungsguthaben laut Gutachten von demjenigen abweicht,

welches die Klägerin selbst ermittelt hat. Sie, die Klägerin, habe

einen anteiligen Fehlbetrag in Höhe von 27.720,00 € ermittelt

und diesen lediglich in Höhe der ausstehenden Kommanditeinlage von

25.564,59 € geltend gemacht. Ausweislich des Schiedsgutachtens

habe der Beklagte anteilig einen Fehlbetrag in Höhe von 26.483,88

€ ermittelt. Dieser Betrag liege höher als die noch

ausstehende Kommanditeinlage, so dass der Beklagte die Kosten voll

zu tragen habe. Für die Kostentragungspflicht komme es nicht darauf

an, ob sie, die Klägerin, dem Beklagten eine

Auseinandersetzungsbilanz vorgelegt habe. Zudem habe sie dem

Beklagten eine Auseinandersetzungsbilanz vorgelegt. Sie habe im

Rechtsstreit umfassend zu ihrem Aktiv- und Passivvermögen zum

Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten vorgetragen. Sofern der

Beklagte meine, die von ihr, der Klägerin, vorgelegte

Auseinandersetzungsbilanz sei fehlerhaft, sei dies für die

Kostentragungspflicht unerheblich. Ebenso unerheblich sei, ob die

Auseinandersetzungsbilanz in einer ordnungsgemäßen Form erstellt

worden sei.

Selbst wenn das Gutachten keines im Sinne des § 18 Abs. 4 S. 3

des Gesellschaftsvertrages wäre, hätte der Beklagte die Kosten für

die Erstellung zu ersetzen. In diesem Fall wäre das Gutachten als

Auseinandersetzungsbilanz i. S. d. § 18 Abs. 2 des

Gesellschaftsvertrages anzusehen mit der Folge, dass der Beklagte

die Kosten der Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz gemäß § 18

Abs. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrages zu tragen hätte.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts

Frankfurt (Oder) zum Aktenzeichen 32 O 74/07 vom 30.6.2008 zu

verurteilen,

17.031,02 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.2.2007 an die

Klägerin zu zahlen,

hilfsweise,

a) 25.564,59 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu

zahlen,

b) 2.166,34 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die

Klägerin zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 30.6.2008 verkündeten Urteils des

Landgerichts Frankfurt (Oder), Az: 32 O 74/07, die Klage auch

hinsichtlich des Hilfsantrages als unbegründet abzuweisen sowie

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und die Klage im

Hilfsantrag zu lit. b abzuweisen.

Der Hilfsantrag sei mit einer für ihn, den Beklagten,

nachteiligen Einschränkung als „derzeit“ unbegründet

abgewiesen worden. Dadurch sei er, der Beklagte, beschwert und die

Berufung deshalb zulässig. Das Landgericht habe verkannt, dass er

auf Grund eines wirksamen Widerrufs nicht mehr Gesellschafter der

Klägerin sei. Die Beweisaufnahme über eine Haustürsituation sei

nicht erforderlich gewesen. Er, der Beklagte, habe eine

Haustürsituation schlüssig dargelegt. Dem sei die Klägerin nicht

erheblich entgegengetreten. Mit ihrem Schreiben vom 24.6.2005 habe

die Klägerin unter Bezugnahme auf sein, des Beklagten, Schreiben

vom 8.6.2005 den Widerruf ausdrücklich anerkannt.

Der Beklagte meint, unabhängig davon habe er die

Haustürsituation bewiesen. Ihm stehe daher ein Widerrufsrecht zu.

Den Widerruf habe er wirksam erklärt. Die Anwendung der Grundsätze

der fehlerhaften Gesellschaft dürfte dann nicht dazu führen, dass

den faktischen Gesellschafter eine Nachschusspflicht treffe. Dies

verstoße gegen die EU-Haustürgeschäftsrichtlinie, wie das OLG

München (Urteil vom 23.11.2006) entschieden habe. Der BGH habe das

Verfahren der gegen dieses Urteil eingelegten Revision (II ZR

292/06) ausgesetzt und die Vorlage der Sache an den EuGH

beschlossen. Werde die Entscheidung des OLG München bestätigt,

treffe ihn, den Kläger, keine Nachschusspflicht. Vor diesem

Hintergrund sei die Entscheidung des Landgerichts über den

Hilfsantrag nicht konsequent, weil die Klägerin den Hilfsantrag

gestellt habe, falls die Widerrufserklärung auf Grund der

Haustürsituation wirksam sein sollte. Sollte die Entscheidung des

OLG München nicht bestätigt werden und wäre ein negatives

Auseinandersetzungsguthaben zu erstatten, sei sowohl im Falle der

Kündigung respektive der einvernehmlichen Aufhebung des

Gesellschaftsverhältnisses als auch im Falle des wirksamen

Widerrufs die Erstellung einer stichtagsbezogenen

Auseinandersetzungsbilanz erforderlich. Da die Klägerin trotz

gerichtlichen Hinweises keine Auseinandersetzungsbilanz vorgelegt

habe, seien Hauptantrag und Hilfsantrag der Klage unbegründet.

Das von der Klägerin in der Berufung neu vorgelegte Gutachten

sei bereits nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Unabhängig

davon sei das Gutachten für ihn, den Beklagten, nicht verbindlich,

weil die gesellschaftsvertraglich dafür festgelegten

Voraussetzungen nicht vorlägen. Die Klägerin habe nicht, wie in §

18 des Gesellschaftsvertrages vorgesehen, zunächst eine

Auseinandersetzungsbilanz erstellt, die den Anforderungen des 18

Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages genüge. Außerdem sei nur

dann ein Schiedsgutachten eines von dem Präsidenten der Industrie-

und Handelskammer … zu bestellenden Wirtschaftsprüfers

einzuholen, wenn eine Einigung über die Höhe des

Auseinandersetzungsguthabens auf Grundlage der

Auseinandersetzungsbilanz nicht zustande komme. Diesen Weg habe die

Klägerin nicht eingehalten. Die von der Klägerin eingereichte

bilanzierte Darstellung sei auch als Auseinandersetzungsbilanz

nicht verwertbar. Nach § 18 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages

seien in der Auseinandersetzungsbilanz sämtliche Aktiven und

Passiven der Gesellschaft mit ihren wahren Werten zum

Bilanzierungsstichtag anzusetzen. Daran fehle es. So werde im

Gutachten auf Grund von Erkenntnissen aus den Folgejahren, auf die

es bei der Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum 8.6.2005

nicht ankommen dürfe, eine unzutreffend niedrige erzielbare

Nettokaltmiete für die Gewerbe-Nutzflächen, die Kellerflächen und

die Stellplätze in Höhe von 500.000 € angesetzt. Außerdem sei

das von der Klägerin vorgelegte Gutachten nicht verbindlich, weil

es offenbar grob unbillig sei. Es stütze sich auf ungeprüft

übernommene Angaben der Klägerin und sei zudem auf der Grundlage

einer einseitigen Betrachtung der Erkenntnisse über die Entwicklung

des Objekts in den Jahren 2006 bis 2010 erstellt worden. Zu seinem,

des Beklagten, Nachteil sei nicht berücksichtigt worden, dass im

Jahr 2007 Banken auf Darlehensrückzahlungsansprüche gegenüber der

Klägerin im Umfang von 3 Mio. € verzichtet hätten und die

Klägerin zusätzlich angesparte liquide Mittel in Höhe von 1,5 Mio.

€ eingesetzt habe.

Auf die Berufung des Beklagten beantragt die Klägerin,

diese zurückzuweisen.

Die Klägerin hält die Berufung des Beklagten mangels formeller

Beschwer bereits für unzulässig.

Der Senat hat durch Beschluss vom 31.3.2009 den Rechtsstreit bis

zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes über den

Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofes vom 5.5.2008, Az. II ZR

292/06 analog § 148 ZPO ausgesetzt.

Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom

15.4.2010, Az. C-215/08 hat der Senat durch Beschluss vom 10.2.2011

das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet. Den

Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, hat der

Senat festgesetzt auf Dienstag, den 22.3.2011.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässigen Berufungen der Parteien sind unbegründet.

1. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

a) Der Klägerin steht die Klageforderung im Hauptantrag auf

Zahlung der Kommanditeinlage aus § 6 Abs. 2 des

Gesellschaftsvertrages nicht zu. Der Beklagte ist vor der im Jahr

2006 beschlossenen Änderung von § 6 Abs. 2 des

Gesellschaftsvertrages aus der Klägerin ausgeschieden ist. Er hat

am 8.6.2005 wirksam seine Erklärung des Beitritts zur Klägerin

widerrufen.

aa) Der Beklagte hat mit der Erklärung seines Beitritts zur

Klägerin am 20.6.1994 ein Haustürgeschäft abgeschlossen.

(1) Der Erwerb einer Beteiligung an einer Anlage- oder

Publikumsgesellschaft ist ein entgeltlicher Vertrag im Sinne des §

1 Abs. 1 S. 1 HWiG (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. A., Rn. 7 zu § 312

BGB). Auf Grund der vom Landgericht dazu durchgeführten

Beweisaufnahme steht fest, dass der Beklagte als Verbraucher gemäß

§ 13 BGB und im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG die Beitrittserklärung

nach mündlichen Verhandlungen in der Küche seines Wohnhauses

abgegeben hat. Die damalige Ehefrau des Beklagten hat bekundet,

dass zum betreffenden Zeitpunkt es an der Tür klingelte, ein Herr

vor der Tür stand, der sich mit dem Beklagten unterhielt und sie

beide in der Küche waren sowie, dass der Herr nach einiger Zeit

wieder ging. Außerdem habe der Beklagte ihr, der Zeugin, im

Nachhinein am selben Abend erklärt, dass er einen Anlagefonds

unterzeichnet habe. Im Vorfeld sei über die Anlage nicht gesprochen

worden. Dieses die Darlegungen des Beklagten bestätigende Ergebnis

wird gestützt durch die schriftlichen Vertragsunterlagen.

(2) Hinsichtlich der Kausalität zwischen den

Vertragsverhandlungen in der Haustürsituation und dem

Vertragsschluss greift wegen des engen zeitlichen Zusammenhanges

der Anscheinsbeweis, der von der Klägerin zu entkräften wäre (vgl.

Palandt-Grüneberg, a. a. O., Rn. 11 zu § 312 BGB a.E.). Das ist

hier nicht geschehen.

(3) Dem Widerrufsrecht des Beklagten steht nicht entgegen, dass

die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluss des Vertrages

beruhte, auf vorhergehende Bestellung des Beklagten durchgeführt

worden wären (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG).

Der Beklagte hat zwar zunächst erklärt, ein Mitarbeiter von

„W…“ habe am 20.6.1994 an seiner Wohnung in der

Abendzeit geklingelt, sich als freier Finanzdienstleister

vorgestellt und erklärt, dass er auf besondere Empfehlung des

Steuerbüros des Beklagten käme. Daraus ergibt sich jedoch keine

vorhergehende Bestellung durch den Beklagten.

Die für diesen Ausnahmetatbestand darlegungs- und

beweispflichtige Klägerin hat dazu nichts dargelegt. Die Klägerin

hat schon nicht eine hinsichtlich des Gegenstandes der

Vertragsverhandlungen, Ort und Zeit substantiierte Bestellung durch

den Beklagten in einer dem Beweis zugänglichen Weise dargelegt. Das

wäre jedoch erforderlich gewesen, weil beispielsweise eine

Bestellung zu Informationszwecken oder ein Vorsprechen auf

Empfehlung des Steuerberaters nicht ausgereicht hätten.

(4) Der Beklagte ist nicht wegen Beweisvereitelung dafür

darlegungs- und beweispflichtig geworden, dass der

Ausnahmetatbestand der vorhergehenden Bestellung nicht vorliegt,

weil er seinen zwischenzeitlich verstorbenen Steuerberater nicht

benannt hat. Die Klägerin war nicht auf die Angaben des Beklagten

angewiesen, weil sie keine eigenen Erkenntnisse hätte haben können.

Die Klägerin hat sich zum Vertrieb ihrer Gesellschaftsanteile einer

Vertriebsorganisation bedient. Sie verfügte deshalb über

entsprechende Quellen und konnte auf diese zugreifen. Dass sie dies

wegen Zeitablaufs und aus tatsächlichen Gründen nicht mehr kann,

ändert nichts daran, dass das Risiko hierfür bei ihr liegt. Der

Beklagte ist unter diesen Umständen nicht verpflichtet, der

Klägerin die Beweismittel zu liefern, wenn die Klägerin nicht die

Person des letztlich für sie tätigen Vermittlers ermitteln

kann.

bb) Der Beklagte hat den Widerruf auch fristgerecht erklärt (§

361 a Abs. 1 S. 1 BGB a.F.).

(1) Der Widerruf ist nicht deshalb verfristet, weil der Beklagte

ihn nicht innerhalb von zwei Wochen nach Erhalt der Belehrung über

sein Widerrufsrecht erklärt hat. Die dem Beklagten erteilte

Widerrufsbelehrung entsprach nicht in vollem Umfang den

Anforderungen aus § 361 a Abs. 1 S. 2 BGB a.F., so dass deren

Erteilung nicht die Widerrufsfrist in Gang setzen konnte.

Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung muss unmissverständlich

den Beginn der Widerrufsfrist kennzeichnen (BGH, Urteil vom

27.4.1994, VIII ZR 223/93, LS 1 und 2 – zitiert nach juris).

Sie darf nicht den – wegen § 187 Abs. 2 BGB falschen –

Eindruck entstehen lassen, die Widerrufsfrist beginne bereits am

Tag der Aushändigung des Exemplars der Widerrufsbelehrung, was dazu

führt, dass dieser Tag bei der Berechnung der Wochenfrist

mitgezählt wird. Die Widerrufsfrist beginnt jedoch wegen § 187 Abs.

2 BGB erst mit dem auf den Tag der Aushändigung der Belehrung

folgenden Tag (vgl. OLG Jena, Urteil vom 5.2.2003, 7 U 1305/01, LS

1 – zitiert nach juris).

Nach dem Wortlaut der dem Beklagten erteilten Widerrufsbelehrung

beginnt die Widerrufsfrist „mit dem Tag der Aushändigung

dieser Widerrufsbelehrung zu laufen“. Dadurch kann bei dem

maßgeblichen objektiven Durchschnittsverbraucher der falsche

Eindruck entstehen, der erste Tag der Frist sei der der

Aushändigung der Belehrung, nicht der Tag danach.

(2) Das Widerrufsrecht ist nicht gemäß § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG a.F.

einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung

erloschen.

Zu den Leistungen, mit deren vollständiger Erfüllung die

Widerrufsfrist zu laufen beginnt, gehören auch die mit der

Beteiligung angestrebten wirtschaftlichen Vorteile, insbesondere

die Auszahlung von Gewinnanteilen bzw. die steuerlich relevante

Zuweisung von Verlusten (BGH, Urteil vom 18.10.2004, II ZR 352/02,

LS 2 – zitiert nach juris). Diese Vorteile wollte und sollte

der Beklagte jedoch für die Dauer seiner Beteiligung an der

Klägerin ziehen.

(3) Der Beklagte hat sein Widerrufsrecht nicht verwirkt.

Für die Verwirkung eines Rechts müssen ein Zeit- und ein

Umstandsmoment vorliegen. Der Ablauf einer erheblichen Zeit allein

reicht nicht aus und es ist für die Frage der Verwirkung eines

Widerrufsrechts auch unerheblich, aus welchen Motiven der

Widerrufende den Widerruf erklärt (BGH, NJW-RR 2005, 180, 182; NJW

1986, 1679, 1681). Hier kann jedenfalls das erforderliche

Umstandsmoment nicht festgestellt werden. Das OLG Frankfurt hat

entschieden, dass es auch dann, wenn der Widerruf erst nach neun

Jahren erklärt wird, für die Annahme der Verwirkung des

Widerrufsrechts am Umstandsmoment fehlt, wenn es eine große

deutsche Geschäftsbank in Kenntnis der Unwirksamkeit der

Widerrufsbelehrung wegen fehlender Belehrung über den Beginn der

Widerrufsfrist jederzeit in der Hand gehabt hätte, durch eine

nachträglich erteilte wirksame Belehrung den Lauf der Frist in Gang

zu setzen und den Schwebezustand damit endgültig zu beenden (Urteil

vom 25.10.2000, 9 U 59/00 LS 3 und Rn. 31 – zitiert nach

juris). Nach diesen vom Senat für richtig gehaltenen Maßstäben kann

im hier zu entscheidenden Fall keine Verwirkung des Widerrufsrechts

angenommen werden. Die Klägerin hätte jedenfalls in Kenntnis der

Rechtsprechung, insbesondere des Urteils des BGH vom 27.4.1994

(VIII ZR 223/93 – zitiert nach juris), eine ordnungsgemäße

Widerrufsbelehrung nachholen können, so dass dadurch die

Widerrufsfrist in Gang gesetzt worden wäre. Außerdem ist nicht

ersichtlich, dass sich der Beklagte in einer Weise verhalten hätte,

die die Klägerin berechtigt darauf hätte vertrauen lassen dürfen,

dass der Beklagte sein noch bestehendes Widerrufsrecht künftig

nicht mehr ausüben würde. Solches ergibt sich insbesondere nicht

aus dem Umstand, dass der Beklagte unstreitig jedenfalls in den

Anfangsjahren seiner Beteiligung an der Klägerin widerspruchslos

Verlustzuweisungen steuerlich berücksichtigen ließ. Der Beklagte

hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin ihr steuerliches

Ergebnis direkt an das für die Klägerin zuständige Finanzamt

gemeldet und dieses dann eigenständig das für den Wohnsitz des

Beklagten zuständige Finanzamt benachrichtigt hat. Der Beklagte hat

danach Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beteiligung nicht

selbst geltend gemacht und hatte auf die Verlustzuweisungen keinen

Einfluss.

b) Die Klage ist im Hilfsantrag zu lit. a aus § 18 des

Gesellschaftsvertrages jedenfalls derzeit unbegründet. Zwar hat die

Klägerin zwischenzeitlich entsprechend der Regelungen in §§ 17, 18

des Gesellschaftsvertrages vom Präsidenten der Industrie- und

Handelskammer … einen Wirtschaftsprüfer zum Schiedsgutachter

bestellen lassen, weil keine Einigung zwischen den Parteien über

die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens zustande gekommen ist.

Dieser als Schiedsgutachter bestellte Wirtschaftsprüfer hat auch

eine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag 8.6.2005 erstellt, die

die Klägerin eingereicht hat. Daraus ergibt sich ein auf den

Beklagten entfallender anteiliger Fehlbetrag in Höhe von 26.483,88

€, der die noch ausstehende Hafteinlage des Beklagten von

25.564,59 € übersteigt. Diese Auseinandersetzungsbilanz kann

jedoch nicht berücksichtigt werden.

(1) Das gilt schon deshalb, weil der Gutachter nur von der

Klägerin und nicht von den Parteien gemeinsam beauftragt wurde.

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 14.2.2005, II ZR

365/02), der sich der Senat anschließt, kann zwar auch einer der

Vertragspartner allein den Schiedsgutachtervertrag schließen, wenn

dabei eindeutig klargestellt wird, dass es sich um ein für beide

Seiten zu erstattendes Schiedsgutachten handelt. Das ist hier aber

nicht der Fall.

(2) Zudem ist die Abschichtungsbilanz als Schiedsgutachten für

den Beklagten mangels Einhaltung der im Gesellschaftsvertrag

vorgesehenen Verfahrensweise zur Auseinandersetzung bei Ausscheiden

eines Gesellschafters nicht verbindlich.

Nach § 18 des Gesellschaftsvertrages hat bei Ausscheiden oder

Ausschluss eines Kommanditisten die Klägerin zunächst eine

Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, aus dem sich das

Auseinandersetzungsguthaben ergibt. Erst dann, wenn eine Einigung

über das Auseinandersetzungsguthaben nicht zustande kommt, erstellt

gemäß § 18 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages ein von dem

Präsidenten der Industrie- und Handelskammer zu … zu

bestellender Wirtschaftsprüfer ein Schiedsgutachten, das für die

Klägerin und den ausgeschiedenen Kommanditisten verbindlich ist, es

sei denn, es ist offenbar unbillig. Voraussetzung für die Einholung

eines Schiedsgutachtens ist mithin, dass die Klägerin auf der

Grundlage einer von ihr erstellten Auseinandersetzungsbilanz eine

Einigung mit dem Beklagten versucht hat. Dadurch hat der Beklagte

zum einen die Gelegenheit, Einwände gegen die Vollständigkeit und

Richtigkeit der Ansätze in der Auseinandersetzungsbilanz geltend zu

machen, die dann auch von einem eventuellen späteren

Schiedsgutachter berücksichtigt werden können. Zum anderen hat er

dadurch auch die Chance, sich mit der Klägerin über einen Betrag zu

einigen, der möglicherweise unter dem liegt, wie er sich aus einem

dann einzuholenden Schiedsgutachten ergibt.

Diese Möglichkeiten hat der Beklagte nicht gehabt, nachdem die

Klägerin nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom

15.4.2010 ohne Beteiligung des Beklagten einen Schiedsgutachter hat

bestellen lassen. Die Klägerin hat auch nicht dadurch eine

Auseinandersetzungsbilanz vorgelegt, dass sie in diesem

Rechtsstreit zu dem Aktiv- und Passivvermögen der Klägerin

vorgetragen hat. Die Darlegungen der Klägerin beschränkten sich auf

die Darstellung des Ertragswertes der Immobilie, sowie der

Verbindlichkeiten per 31.12.2005. Das ersetzt keine

Auseinandersetzungsbilanz. Im Übrigen hat die Klägerin dies selbst

so gesehen, wenn sie im Schriftsatz vom 1.9.2008 (Seite 5)

angekündigt hat, erforderlichenfalls eine auf den 8.6.2005 bezogene

Stichtagsbilanz vorzulegen.

c) Die Klage ist im Hilfsantrag zu lit. b unbegründet.

aa) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten

der Abschichtungsbilanz aus § 18 Abs. 4 S. 2 des

Gesellschaftsvertrages, weil sie kein bindendes Schiedsgutachten

beigebracht hat.

bb) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erstattung der

Kosten der Abschichtungsbilanz aus § 18 Abs. 2 S. 2 des

Gesellschaftsvertrages.

Die Klägerin hat die vorgelegte Abschichtungsbilanz als von

einem unabhängigen Dritten, d.h. nicht von ihr, erstelltes

Schiedsgutachten vorgelegt. Die Auseinandersetzungsbilanz nach § 18

Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages hat sie jedoch selbst zu

erstellen, wie sich aus der Zusammenschau dieser Bestimmung mit §

18 Abs. 4 S. 3 a. E. des Gesellschaftsvertrages ergibt. Die

Klägerin setzt sich jedoch zu ihrem eigenen Vorbringen in

Widerspruch, wenn sie in Begründung ihres Hilfsantrages lit. a und

in erster Linie auch in Begründung ihres Hilfsantrages lit. b

geltend macht, die von ihr vorgelegte Abschichtungsbilanz sei ein

von einem unabhängigen Dritten erstelltes und bindendes

Schiedsgutachten, für den Fall des Misserfolges dieses Antrages

bzw. des Nichtdurchgreifens der Hauptbegründung dagegen, sie könne

die Kosten deshalb erstattet verlangen, weil es eine von ihr selbst

erstellte Auseinandersetzungsbilanz sei.

2. Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

2.1. Die Berufung des Beklagten ist allerdings zulässig. Der

Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert, weil er die

endgültige Klageabweisung erstrebt, die Klage jedoch mangels

Fälligkeit der Forderung nur als derzeit unbegründet abgewiesen

worden ist (BGH, Urteil vom 4.5.2000, VII ZR 53/99, Rn. 15 f.

– zitiert nach juris).

2.2. Die Berufung des Beklagten hat jedoch in der Sache keinen

Erfolg. Die Klage kann nicht bereits endgültig abgewiesen

werden.

a) Der Beklagte ist allerdings nach vorstehenden Ausführungen

durch den wirksam erklärten Widerruf seiner Erklärung des Beitritts

zur Klägerin mit Wirkung zum 8.6.2005 aus der Klägerin als

Gesellschafter ausgeschieden.

Die Rechtsfolgen des Ausscheidens des Beklagten als

Gesellschafter aus der Klägerin auf Grund des wirksam erklärten

Widerrufs ergeben sich jedoch aus der Lehre von der fehlerhaften

Gesellschaft. Diese Lehre soll entsprechend den allgemeinen

Grundsätzen des Zivilrechts einen vernünftigen Ausgleich und eine

gerechte Risikoverteilung zwischen den einzelnen Beteiligten

sichern und ist mit der Richtlinie 85/577/EWG vereinbar und

deswegen auch in Fällen anwendbar, in denen jemand zu Anlagezwecken

einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in einer sog.

„Haustürsituation“ beitritt (BGH, Urteil vom 12.7.2010,

II ZR 292/06, vgl. auch EuGH, Urteil vom 15.4.2010, C-215/08).

Gleiches muss gelten, wenn – wie hier – zu

Anlagezwecken einer Kommanditgesellschaft einer sog.

„Haustürsituation“ beigetreten wird.

Danach hat der Beklagte keinen Anspruch auf vollständige

Rückzahlung seiner Einlage, sondern allenfalls auf Zahlung eines

eventuellen positiven Guthabens auf Grund einer zu erstellenden

Auseinandersetzungsbilanz. Unter Umständen ist der Beklagte auch

auf Grund der auf den Tag seines Ausscheidens zu erstellenden

Auseinandersetzungsbilanz zur Verlustdeckung bis zur Höhe seiner

noch offenen Hafteinlage verpflichtet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10,

711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder

grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder

die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung

des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).