OLG Brandenburg, Urteil vom 25.05.2011 – 13 U 83/10

Der Kläger - als Besteller - begehrt vom Beklagten im Wege des

Rückgewährschuldverhältnisses die Rückzahlung von Werklohn in Höhe

von 14.350,00 € Zug um Zug gegen Herausgabe einer

Heizungsanlage sowie Schadensersatz in Höhe von 6.126,88 € für

die Demontage einer Rohrleitung, eines Speichers und einer

Wärmepumpe.

Auf dem mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück des Klägers,

… Straße 2 in P…, befanden sich bereits zwei

Erdwärmesonden (nachfolgend Sonden genannt) mit einer Soleleitung

von 90 m. Die Sonden waren im Jahre 1991 verlegt worden. Die

seinerzeit installierte Wärmepumpenanlage erwies sich als nicht

hinreichend funktionierend.

Im Jahre 2007 beabsichtigte der Kläger, unter Verwendung der

beiden bereits verlegten Sonden erneut eine Wärmepumpe in das

Heizungssystem für das Haus zu integrieren und wandte sich dazu an

den Beklagten. Am 27.08.2007 nahm der Beklagte an den Sonden eine

Prüfung vor. Zwischen den Parteien ist dabei strittig, welchen

genauen Umfang diese Prüfung hatte.

Unter dem 30.08.2007 erstellte der Beklagte das Angebot Nr.

60/2007 über die „Lieferung und Installation einer Wärmepumpe

von e…“ zu einem Bruttoangebotspreis von 14.808,24

€ für das Bauvorhaben des Klägers. Die Parteien schlossen

unter dem 09.10.2007 einen Werkvertrag auf der Grundlage des

vorgenannten Angebotes und vereinbarten einen Werklohn in Höhe von

14.800,00 €. Der Beklagte stellte unter dem 26.10.2007 eine

Schlussrechnung über insgesamt 15.037,99 € brutto.

In der - zeitlich nicht genau eingrenzbaren - Folge zeigte sich,

dass die Wärmepumpe zwar Wasser umwälzte, aber keine Wärme

erzeugte. Im April 2008 wurde die Wärmepumpe abgeschaltet. Der

Kläger heizt seitdem ausschließlich mit seinem

Gas-Brennwertheizgerät. Mit Schreiben vom 10.07.2008 erklärte der

Kläger gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Vertrag und

forderte ihn zum Rückbau der Heizungsanlage sowie zur Rückzahlung

des unstreitig gezahlten Werklohnes in Höhe von 14.350,00 €

nebst Erstattung von Kosten für den Schornsteinfeger in Höhe von

53,99 € sowie für den Anschluss des Wärmepumpenzählers in Höhe

von 175,25 € auf.

Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Anlage sei

fehlerhaft und die vom Beklagten gewählte Konstruktion könne so

nicht funktionieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den

Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.07.2010 die Klage

abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Dem

Kläger sei der ihm obliegende Nachweis, dass die Wärmepumpeanlage

im Sinne des § 634 Nr. 3 BGB mangelhaft sei, nicht gelungen.

Vielmehr stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, der

Kläger habe die Wärmepumpenanlage abgenommen. Der Zeuge B…

habe nachvollziehbar und schlüssig bekundet, der Kläger habe sich

nach der Installation der Anlage und im Probelauf mit dem Ergebnis

der Installation zufrieden gezeigt. Auf der Grundlage des

Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. D… stehe zudem

fest, dass die Anlage keine Mängel aufweise. Im Ergebnis der

Beweisaufnahme sei anzunehmen, die Wärmepumpenanlage sei nur auf

Grund mangelhafter Sonden nicht funktionsfähig. Sowohl der

Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 30.3.2010,

als auch im Termin am 30.06.2010 (Erläuterung des Gutachtens), als

auch der Zeuge V… in seiner Vernehmung vom 04.11.2009 hätten

übereinstimmend ausgeführt, dass es bei Sonden infolge von

Überlastungen zu Schäden kommen könne. Ein derartiges Schadensbild

zeige sich auch bei der Anlage des Klägers. Da solche Schäden

infolge von Frost an den Wärmesonden eintreten könnten, komme es

auch nicht auf den Vortrag des Klägers an, wonach die

Erdwärmesonden von dem Beklagten zu überprüfen gewesen seien. Denn

es stehe bereits nicht fest, ob die Sonden nicht auf Grund einer

Überlastung - nach der Abnahme durch den Kläger - zerstört worden

seien.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen

Vorbringens führt der Kläger dazu weiter aus: Er meint die

Werkleistung des Beklagten sei mangelhaft, da dieser den

vertraglich vereinbarten Erfolg nicht herbeigeführt habe. Der

Erfolg habe darin bestanden, dass die in seinem Hause installierte

Heizungsanlage - eine mit einer Gasheizung kombinierte Wärmepumpe -

funktionstüchtig sei. Der Defekt der Sonden beruhe vielmehr auf

einen unzureichenden Wärmedurchfluss, sodass darin ein Mangel im

werkvertraglichen Sinne vorliege. Dafür, dass die Sonden von Anfang

an defekt gewesen seien, seien die Funktionsstörungen an der

Heizungsanlage unmittelbar nach der Inbetriebnahme anzuführen.

Soweit der Zeuge V… bekundet habe, die Heizungsanlage habe

während des Probelaufes funktioniert, weil sich die im Minusbereich

laufende Wärmepumpe anderenfalls „automatisch“

ausgeschaltet hätte, sei dieser Vortrag widersprüchlich, denn der

Zeuge habe auch bekundet, dass bereits nach 90 Minuten

Betriebsdauer der Pumpe Verlauf und Rücklauf im Minusbereich

gelegen hätten. Da der Probelauf am 25. Oktober 2010 kürzer als 90

Minuten gedauert habe, könne der Defekt an den Sonden zum Zeitpunkt

der angeblichen Abnahme nicht festgestellt worden sein.

Weiter meint der Kläger, es komme nicht darauf an, dass der

Beklagte die bereits vorhandenen Sonden nicht selbst installiert

habe, sondern dass diese Teile des vom Kläger zur Verfügung

gestellten Leistungssubstrats gewesen seien. Da der Beklagte die

Sonden in sein Werk integriert habe, schulde er auch die

fehlerfreie Zusammenführung aller Komponenten der Heizungsanlage.

Ferner ist der Kläger der Ansicht, auch bei dem zwischen den

Parteien vereinbarten Werkvertrag nach BGB stelle die Prüfungs- und

Hinweispflicht an eine leistungsbezogene Verpflichtung dar und

folge unmittelbar aus der Herstellung- bzw. Verschaffungspflicht

der §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB. Es handele sich dabei um eine

vertragliche Hauptpflicht, deren Erfüllung der Unternehmer im

Streitfalle zu beweisen habe. Der Beklagte habe seiner Prüf- und

Hinweispflicht aber nicht genügt. Allein das Unterlassen der

gebotenen Prüfung begründe bereits die Gewährleistungspflicht des

Beklagten. Mithin sei irrelevant, ob der mangelhafte

Wärmedurchfluss bzw. die Frostschäden an den Sonden vor oder nach

der angeblichen Abnahme aufgetreten seien.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts gäbe es auch keine

konkreten Anhaltspunkte für einen Bedienungsfehler des Klägers. Er,

der Kläger, meint in diesem Zusammenhang, selbst wenn ihm ein

schadensursächlicher Bedienungsfehler unterlaufen wäre, wäre der

Beklagte gleichwohl gewährleistungspflichtig. Denn es bestehe

Anlass zur Aufklärung und Beratung des Bestellers immer dann, wenn

sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Durchführung

des Vertrages gefährdet sei. Könne also ein Bedienungsfehler zu

einem Schaden führen, so müsse der Besteller vom Werkunternehmer

hierüber aufgeklärt werden. Die Verpflichtung zur Aufklärung

erstrecke sich auch auf die Wartung und Bedienung des erstellten

Werkes.

Hinsichtlich des Klageantrages zu Ziffer 2) meint der Kläger

berechtigt zu sein, die geltend gemachte Forderung der Höhe nach

einzuklagen. Laut Kostenvoranschlag würden sich die Kosten für die

Demontage der Wärmepumpenanlage inklusive der unzureichenden

Gasheiztherme auf 1.845,00 € belaufen. Die neue Gastherme habe

einen Wert/Preis von 3.061,00 € netto, diese solle die

gegenwärtig eingebaute Gastherme mit einem Wert von 2.593,00 €

netto ersetzen. Da der Beklagte die „voll

funktionsfähige“ Gastherme entfernt und entsorgt habe, müsse

er auch die Kosten für die neue Gastherme tragen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Beklagten zu

verurteilen,

1. an ihn 14.350,00 € nebst 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage Zug um Zug gegen

Herausgabe der vom Beklagten installierten Wärmepumpenanlage zu

zahlen,

2. an ihn (weitere) 6.126,88 € nebst 5 Prozentpunkten über den

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines

erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Ferner ist

er der Ansicht, die Beweisaufnahme vor dem Landgericht habe

ergeben, dass die Anlage bei der Abnahme funktionstüchtig gewesen

sei. So habe der Zeuge V… bei seiner Aussage vom 04.11.2009

vor dem Landgericht die Funktionsfähigkeit der Anlage bei dem

Abnahmetermin bestätigt. Die Anlage habe auch in dem Sinne

zusammengespielt, dass die Sonden im Erdreich über die Wärmepumpe

an die Pufferspeicher Wärme abgegeben hätten. Mithin sei zum

Zeitpunkt des Gefahrüberganges das von ihm geschuldete Werk

mangelfrei gewesen. Selbst dann, wenn er ein fehlerfreies

Funktionieren aller drei Komponenten - also der Sonden, der

Wärmepumpe sowie der Gasheizung - nach dem Werkvertrag geschuldet

hätte, so sei dieser Erfolg bei der Abnahme erreicht gewesen.

Soweit der Kläger behauptet, der Probelauf am 25.10.2007 wäre

kürzer als 90 Minuten gewesen und der von dem Kläger behauptete

Defekt an den Sonden hätte deshalb zum Zeitpunkt der Abnahme nicht

festgestellt werden können, so werde dies ausdrücklich bestritten.

Ebenso sei nicht zutreffend, der Kläger habe bereits mit Schreiben

vom 11.11.2007 darauf hingewiesen. Richtig sei vielmehr, der Kläger

habe in dem Schreiben lediglich geltend gemacht, dass angeblich

mindestens 24 Stunden eine Funktionsprüfung hätte durchgeführt

werden müssen. Zudem habe der Sachverständige in seinem Gutachten

sowie bei seiner Erläuterung am 30.06.2010 angeführt, die

Berechnungen für die technische Ausführung der Anlage, so wie sie

von ihm in Augenschein genommen worden sei, sei ordnungsgemäß

erfolgt. Auch habe der Sachverständige auf ausdrücklichen Vorhalt

bestätigt, dass er die Beweisfrage nach der Funktionsfähigkeit der

Anlage unter der Voraussetzung der Funktionsfähigkeit der Sonden

beantwortet habe. Da es zwischen den Parteien unstreitig sei, dass

die Anlage wegen der defekten Sonden nicht funktioniere, ergebe

sich auch nach dem Vortrag des Klägers, dass die Heizungsanlage

insgesamt funktionsfähig gewesen sei, wenn die Sonden funktionieren

würden. Da die Beweisaufnahme aber ergeben habe, dass die Sonden

bei der Abnahme funktionsfähig gewesen seien und die Sonden

unstreitig nicht von dem Beklagten installiert worden seien, habe

er, der Beklagte, dafür nicht einzustehen, dass die Sonden bei der

Abnahme funktionsfähig gewesen seien, noch dass sie nach der

Abnahme funktionsfähig geblieben seien. Die Sonden hätten vielmehr

nicht zu seinem Leistungsumfang gezählt.

Ferner meint der Beklagte, er sei nicht verpflichtet, die

Funktionsfähigkeit der Sonden zu überprüfen. Unstreitig sei ein

VOB/B-Vertrag zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Zwar

mögen aus § 242 BGB sowie den konkreten Umständen des Einzelfalles

Prüfungspflichten als Nebenpflichten bestehen, so habe der

Werkunternehmer etwa bei Vorgaben zu Materialien oder Techniken auf

ihn erkennbare Bedenken gegen deren Anwendung hinzuweisen. Vom

Besteller bestellte Sachen oder Stoffe habe er auch auf ihre

Eignung zu prüfen und bei Zweifeln den Besteller zu unterrichten.

Diesen Anforderungen sei er, meint der Beklagte, aber hier

nachgekommen. Insbesondere sei er aber nicht verpflichtet gewesen,

den Wärmedurchfluss zu prüfen. Dem Kläger sei es unbedingt darauf

angekommen, die bereits vorhandenen Sonden zu verwenden, er - der

Beklagte - habe aber bereits bei der Besprechung am 27.08.2007

erklärt, nicht in der Lage zu sein, eine Prüfung der

Funktionsfähigkeit der Sonden durchzuführen. Es sei lediglich

vereinbart worden, die Dichtigkeit der Sonden zu überprüfen, was

auch am 27.08.2007 erfolgt sei. Zudem habe der Zeuge V…

bekundet, bei den Vorbesprechungen sei darüber gesprochen worden,

die Sonden zu überprüfen, der Kläger habe jedoch versichert, die

Anlage sei in Ordnung.

Weiter behauptet der Beklagte, der Kläger habe nach der Abnahme

zum einen durch Wahl eines anderen Stromtarifs veranlasst, dass die

Wärmepumpe über erhebliche Zeiträume zusätzlich abgeschaltet worden

sei. Dadurch sei es zu den Fehlfunktionen gekommen.

Der Beklagte ist weiter der Ansicht, er sei nicht verpflichtet,

den Kläger auf das Risiko hinzuweisen, eine Veränderung der

Vorlauftemperatur könne zu Schäden führen. Da der Kläger zudem

nicht lediglich die Kosten für die Beseitigung der eingebauten

Sonden sowie den Einbau neuer Sonden begehre, sondern den gesamten

gezahlten Kaufpreis für die installierte Anlage sowie zusätzlich

die Kosten für den Ausbau der Anlage und einen Gasheizkessel

ersetzt bekommen wolle, sei die Klage nicht schlüssig.

Der Kläger repliziert darauf und bestreitet, dass die angebliche

Abnahme am 25.10.2007 rund 1 1/2 Stunden gedauert habe. Er

behauptet, die Funktionsprobe sei in weniger als 90 Minuten

erfolgt, nur ein längerer Testzeitraum wäre aber aussagekräftig

gewesen. Ferner meint er, der Beklagte habe einen etwaigen

Bedienungsfehler des Klägers weder hinreichend substantiiert noch

gar unter Beweis gestellt. Zudem fehle in der vom Beklagten

übergebenen Bedienungsanleitung jeglicher Hinweis auf eine

Schädigung der Sonden durch eine Veränderung des Komfortsollwertes

oder des Reduziertsollwertes. Weiter bestreitet der Kläger, durch

die Wahl eines anderen Stromtarifes veranlasst gewesen zu sein, die

Wärmepumpe über erhebliche Zeiträume zusätzlich abzuschalten. Vier

Wochen nach der Installation der Wärmepumpe sei zwischen den

Parteien vereinbart und vom Beklagten auch der veranlasste

Stromanschluss installiert worden. Da aber die Heizungsanlage

bereits von Anfang nicht funktioniert habe, könne auf den

Tarifwechsel der Schaden nicht zurückgeführt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf

den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug

genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO).

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere statthaft

und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511

Abs. 1 und 2 Nr. 1, §§ 517, 519, 520 ZPO).

Das Rechtsmittel hat in der Sache selbst jedoch keinen

Erfolg.

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten

bestehen nicht, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht

entschieden hat.

1. Klageantrag zu Ziffer 1).

Der Klageantrag ist unbegründet. Der Kläger kann nicht unter den

Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB von dem unter dem 09.10.2007

zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag zurücktreten (§ 634

Nr. 3 BGB). Zwar war das Werk mangelhaft, aber der Beklagte ist für

die Mangelhaftigkeit des Werkes nicht verantwortlich. Insbesondere

hat der Beklagte nicht seine Prüfungs- und Hinweispflicht verletzt.

Im Einzelnen:

a. Am 09.10.2007 haben die Parteien auf der Grundlage des vom

Beklagten erstellten Angebotes Nr. 60/2007 einen Werkvertrag

geschlossen und einen Werklohn in Höhe von 14.800,00 €

vereinbart. Nach dem Inhalt des Werkvertrages schuldete der

Beklagte im Wesentlichen die „Lieferung und Installation

einer Wärmepumpe von e…“ in bestehende Komponenten

einer Heizungsanlage des Klägers nebst vorhandener zweier Sonden

nebst Soleleitungen von 90 m Länge von der Erdoberfläche zu den

Sonden; definiert wurden im Vertrag zudem auch zu erbringende Werte

für die Heizleistung bei Soletemperatur sowie

Vorlauftemperatur.

b. Der Beklagte hat die Installation der von ihm gelieferten

Wärmepumpe in die vorhandene Heizungsanlage vorgenommen und das

geschuldete Werk erbracht.

c. Der Kläger hat das vom Beklagten erstellte Werk auch

abgenommen. Dies steht zur Überzeugung des Senates im Ergebnis der

vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme fest.

Das Landgericht ist im Ergebnis der Beweisaufnahme zu der

Überzeugung gelangt, der Kläger habe das Werk des Beklagten

abgenommen. Dabei ist das Landgericht den Aussagen der Zeugen

Ba… und V… gefolgt. An den diesbezüglichen

Feststellungen - einschließlich der Beweiswürdigung - wäre der

Senat nur dann nicht gebunden, wenn konkrete Anhaltspunkte

vorliegen würden, die Zweifel an der Richtigkeit oder

Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1

ZPO). Konkreter Anhaltspunkt ist dabei jeder objektivierbare,

rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen

Feststellungen. Zweifel an der Richtigkeit können sich bereits aus

einer abweichenden Wertung des Beweisergebnisses ergeben; das

Berufungsgericht darf eine eigene Würdigung der erstinstanzlichen

Beweisaufnahme vornehmen und diese an die Stelle der

erstinstanzlichen Würdigung setzen (vgl. BVerfG NJW 2003, 2524, BGH

NJW 2006, 152; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 529, Rn. 2,

7).

Von diesen Grundsätzen ausgehend bestehen solche Zweifel an der

Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen durch das

Landgericht - einschließlich der Beweiswürdigung - hier nicht.

aa. Der Zeuge T… Ba…, zuvor beim Beklagten als

Monteur tätig, hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht im

Termin vom 30.09.2009 ausgesagt, der Kläger habe die Anlage

abgenommen. Er hat nähere Umstände bekundet, aus denen sich diese

Schlussfolgerung nachvollziehen lässt. Bei dem Termin sei in

Anwesenheit des Klägers und des Zeugen V… von der Firma

E… die Anlage durch den Zeugen V… in Betrieb genommen

worden. Dazu hat er, der Zeuge Ba…, näher ausgesagt, als die

Wärmepumpe gelaufen sei, sei der Pufferspeicher wärmer geworden und

später sei die Gastherme angefahren. Alle Beteiligten, unter

Einschluss des Klägers, seien mit dem Ergebnis zufrieden gewesen.

Angaben zum Datum der Abnahme hat der Zeuge nicht tätigen können,

ebenso wenig, ob ein Protokoll über die Abnahme erstellt worden

sei.

bb. Der Zeuge D… V… hat bei seiner Vernehmung vor

dem Landgericht im Termin vom 04.11.2009 bekundet, bei der Abnahme

der Wärmepumpe habe diese ordnungsgemäß funktioniert. Anlässlich

der Inbetriebnahme der Heizungsanlage haben die Sonden

funktioniert; es habe genug Wärmeaustausch von der Sole zum

Erdreich gegeben. Zur Begründung, warum er von der

Funktionsfähigkeit der Sonden bei diesem Termin ausgegangen sei,

hat er ausgesagt, zunächst sei die Wärmepumpe gelaufen. Wäre

dagegen die Wärmepumpe gleich in dem Minusbereich gelaufen, weil

die Sonden nicht funktionsfähig gewesen wären, hätte die Wärmepumpe

automatisch abschalten müssen. Dies sei aber nicht der Fall

gewesen. Weiter hat der Zeuge V… ausgesagt, nach seiner

Erinnerung habe der Kläger auch ein Abnahmeprotokoll unterzeichnet.

Drei oder vier Wochen nach der Abnahme seien dann wiederholt

Störungsmeldungen eingegangen. Auf Vorhalt hat der Zeuge V…

ausgesagt, der Zeuge Ba… sei der Monteur des Beklagten

gewesen, der bei dem Abnahmetermin dabei gewesen sei.

cc. Auch wenn sich beide Zeugen nach ihrer jeweiligen Aussage

nicht mehr das genaue Datum des Termins der Inbetriebnahme angeben

konnten und auch keine der Parteien ein Abnahmeprotokoll vorlegen

konnte, steht doch zur Überzeugung des Senates fest, dass der

Kläger die Heizungsanlage mit der Wärmepumpe abgenommen hat, und

dass anlässlich der Abnahme die Sonden funktioniert haben.

Die Aussagen der Zeugen sind in sich nachvollziehbar,

widerspruchsfrei und decken sich im Wesentlichen darin, dass

anlässlich der Inbetriebnahme der Heizungsanlage die Wärmepumpe

funktioniert hat. Die Aussagen der Zeuge enthalten relevante

Indizien dafür, dass die Sonden im Zusammenspiel mit der Wärmepumpe

anlässlich des Termins in Anwesenheit des Klägers und der beiden

Zeugen funktionsfähig waren. Dafür, dass es - wie vom Zeugen

V… bekundet - genug Wärmeaustausch von der Sole zum Erdreich

gegeben hat, lässt sich die Aussage des Zeugen Ba… anführen,

als die Wärmepumpe gelaufen sei, sei der Pufferspeicher wärmer

geworden. Eine solche Wechselwirkung von Sonden und Wärmepumpe wäre

unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren Ausführungen des

Sachverständigen Dipl.-Ing. D… nämlich dann auszuschließen

gewesen, wenn eine der Komponenten nicht funktionsfähig gewesen

wäre.

Die Tatsache, dass ein Abnahmeprotokoll nicht vorgelegt worden

ist, steht der Annahme der Abnahme nicht entgegen. Den Aussagen der

beiden Zeugen kann entnommen werden, dass es sich um ein und

demselben Termin gehandelt hat, an dem neben ihnen auch der Kläger

anwesend und dieser mit dem erbrachten Werk einverstanden gewesen

ist. Dass die Zeitdauer des Laufes der gesamten Heizungsanlage an

diesem Tage für einen aussagekräftigen Test ihrer

Funktionsfähigkeit nicht ausreichend lang gewesen sei soll, wie der

Kläger geltend macht, kann den Aussagen der Zeugen gerade nicht

entnommen werden. Für eine Abnahme des Werkes durch den Kläger, und

damit für die Richtigkeit der Aussagen der Zeugen Ba… und

V…, kann zudem als Indiz angeführt werden, dass der Kläger

abschließend fast vollständig den Werklohn an den Beklagten

entrichtet hat.

dd. Dem Inhalt der Aussagen der Zeugen Ba… und V…

steht nicht der Inhalt der Begutachtung durch den Sachverständigen

Dipl.-Ing. D… entgegen. Im Gegenteil. Der Sachverständige

hat ausgeführt, die in dem Hause des Klägers installierte

Heizungsanlage als Kombination aus der dort installierten

Wärmepumpenanlage und dem dort installierten Gas-Brennwertheizgerät

sei funktionstüchtig.

Das Landgericht hat das Gutachten des Sachverständigen

Dipl.-Ing. D… vom 30.03.2010 sowie seine Ausführungen in der

mündlichen Verhandlung vom 30.06.2010 gewürdigt und ist den

nachvollziehbaren Ausführungen zu Recht gefolgt. Der

Sachverständige Dipl.-Ing. D… hat in seinem Gutachten u. a.

Folgendes ausgeführt: Die Auslegung der Wärmepumpenanlage erfülle

die Anforderungen eines bivalent parallelen Betriebes einer

Wärmepumpenanlage in Verbindung mit dem vorhandenen

Gas-Brennwert-Heizgerät. Ingenieurtechnische Auslegungsdaten der

bestehenden Erdwärmesonden lägen nicht vor. Bei voller

Funktionstüchtigkeit der Erdwärmesonden mit einer maximalen

Entzugsleistung von 9 kW (50 W/m) und Betrieb der Wärmepumpenanlage

mit dem geplanten Betriebswerten (35 O Celsius

Vorlauftemperatur) sei die in dem Hause des Klägers installierte

Heizungsanlage als Kombination aus der dort installierten

Wärmepumpenanlage und dem dort installierten Gas-Brennwertheizgerät

funktionstüchtig (Seite 19 des Gutachtens). Soweit der

Sachverständige ausgeführt hat, eine Wärmeleistung erfolge allein

deswegen nicht, weil die Sonden nicht in Ordnung seien, ist er zu

dieser Einschätzung im Umkehrschluss gekommen. Da die

Heizungsanlage im Zeitpunkt seiner Begutachtung mittels Erdwärme

keine Wärmeleistung erbracht habe, die Auslegung der

Wärmepumpenanlage aber den Anforderungen eines bivalent parallelen

Betriebes einer Wärmepumpenanlage in Verbindung mit dem vorhandenen

Gas-Brennwert-Heizgerät erfüllt habe, könne es nach seiner

Einschätzung nur an den Sonden liegen, an denen er - auf der

Grundlage des Beweisbeschlusses des Landgerichtes vom 04.11.2009 -

für seine Begutachtung keine eigenständigen Untersuchungen

durchgeführt habe. Insoweit hat er nachvollziehbar

geschlussfolgert, ihm erscheine wegen der schnellen

Außerbetriebnahme der Anlage, die offensichtlich keine Leistungen

erbracht habe, der Schluss naheliegend, dass die Sonden keine

Leistung gebracht hätten. Zur Begründung hat er weiter angeführt,

werde eine Sondenanlage zu lange im Frostbetrieb gefahren, könne

sie den Kontakt zum Erdreich verlieren und auch ein ausreichender

Leistungsaustausch sei nicht mehr möglich.

d. Zwar weist das Werk nunmehr einen Mangel auf, aber der

Beklagte ist für den Mangel des Werkes nicht verantwortlich. Es

steht nicht fest, dass der Beklagte seine Prüfungs- und

Hinweispflicht gegenüber dem Kläger verletzt hat. Im Einzelnen:

aa. Das vom Beklagten erbrachte Werk weist - jedenfalls im

Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen - einen

Mangel auf. Mithin steht fest, dass es sich - jedenfalls in der

Zeit nach der Abnahme - nicht für die nach dem Vertrag

vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1

BGB).

Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln,

wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dafür kommt es also

darauf an, was genau die Parteien vereinbart haben. Welche

Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt

sich aus der Auslegung des Werkvertrages.

Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1

BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der

Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg

herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt

sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten

Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion

das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der

Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten

Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB

a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der

Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine

vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht

erfüllt (vgl. BGHZ 91, 206; BGHZ 139, 244). Das gilt unabhängig

davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart

haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden

sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich

vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist

dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder

Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu

erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte

Funktionstauglichkeit (vgl. BGH NJW 2008, 511). Dieses Verständnis

von der „vereinbarten Beschaffenheit“ hat sich durch

das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert.

Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in §

633 Abs. 1 BGB a.F. an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in §

633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des

Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das

Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei

von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag

vorausgesetzte (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB), sonst für die

gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die

bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach

der Art des Werks erwarten kann (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB

).

Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die vom Beklagten

gelieferte und installierte Wärmepumpe für die im Hause des Klägers

errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Auch wenn ausdrücklich die

Beschaffenheit des Werkes im Einzelnen nicht vereinbart worden ist,

insbesondere die Funktionsteile - wie etwa die Sonden - nicht

aufgeführt worden sind, mit denen die Wärmepumpe für eine

Heizungsanlage für Erdwärme zusammenwirken sollte, eignet sich das

Werk nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§

633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Die Heizung kann nämlich nur

ausschließlich mit Gas befeuert werden. Das Landgericht hat das

Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D… vom 30.03.2010

sowie seine Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom

30.06.2010 herangezogen und ist diesen zu Recht gefolgt. Davon

ausgehend steht fest, dass die vom Kläger installierten Teile - im

Wesentlichen die Wärmepumpe - mangelfrei sind. Eine Wärmeleistung

erfolgt allein deswegen nicht, weil die Sonden nicht in Ordnung

sind.

Allein dies führt allerdings nicht dazu, dass das Werk des

Beklagten insgesamt als mangelfrei angesehen werden kann. Zwar sind

die von dem Beklagten einzubauenden Teile der Heizungsanlage für

sich gesehen ordnungsgemäß errichtet worden. Aber die vereinbarte

Funktion - Heizung durch Erdwärme - ist nicht erfüllt. Vielmehr ist

ein Werk bereits dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion

nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung

gestellten Leistungen, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes

abhängt, unzureichend sind (vgl. BGH NJW 2008, 511). Dies ist hier

wegen der mangelnden Funktionsfähigkeit der Sonden der Fall.

bb. Der Beklagte hat für die nach Abnahme festgestellte

mangelnde Funktionsfähigkeit der Sonden jedoch nicht einzustehen.

Es steht nicht fest, dass der Beklagte seine Prüfungs- und

Hinweispflicht gegenüber dem Kläger verletzt hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein

Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich,

wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von

diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer

Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs-

und Hinweispflicht erfüllt hat (BGHZ 174, 110 m.w.N.; so auch schon

BGH, Urteil vom 11.04.1957 - VII ZR 308/56- ; BGH BauR 2005, 1314).

Dabei trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür,

dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH

NJW 1973, 1688). Die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht

ist kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die

verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach-

oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes

begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und

Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach-

oder Rechtsmängelhaftung befreit (BGH NJW 2008, 511).

(1). Für VOB-Verträge ist dies deutlich in der Regelung des § 13

Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B

setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und

stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der

verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet,

wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen

des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder

vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der

Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann

wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand

formuliert (vgl. BGHZ 132, 189; BauR 2005, 1314). Der Auftragnehmer

haftet trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er die ihm

nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat.

(2). Da die Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B eine

Konkretisierung von Treu und Glauben sind, gelten sie über den

Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den

Bauvertrag nach BGB (vgl. BGH NJW 1960, 1813; Kniffka/Koeble,

Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rn. 57). Dies gilt

auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und

auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts

geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist (s. BGH NJW 2008,

511).

(3). Davon ausgehend ergeben sich der Rahmen der Prüfungs- und

Hinweispflicht und ihre Grenzen aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit,

wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls

darstellt (BGH ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist,

bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu

erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den

Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam

erkennbar sind (vgl. BGH BauR 2002, 945). Steht die Arbeit eines

Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines

anderen Unternehmers oder ist sie auf Grund dessen Planung

auszuführen, muss er prüfen und ggfs. auch geeignete Erkundigungen

einziehen, ob diese Vorarbeiten oder Bauteile eine geeignete

Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen,

die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (vgl. BGH ZfBR

1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass

bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er

sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob

diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH BauR 2000, 262;

BGH NJW 1973, 1688). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein

deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen,

vielmehr muss er dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig

prüfen.

Diesen Grundsätzen folgend war der Beklagte durch das

Werkvertragsverhältnis mit dem Kläger verpflichtet, auf für ihn als

Fachunternehmen der Heizungs- und Sanitärausstattung erkennbare,

die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage - für die Heizung durch

Erdwärme - beeinträchtigende Mängel hinzuweisen. Dabei kommt es

nicht darauf an, dass die Sonden bereits verlegt waren. Denn der

Beklagte hatte sich vor Beginn der von ihm zu erbringenden Arbeiten

zu vergewissern, ob über die Sonden die geforderte

Erdwärmeförderung für das von ihm zu erbringende Werk erzielt

werden kann.

Welche Prüfungen der Beklagte dazu vorgenommen hat, kann im

Ergebnis dahinstehen. Daraus dass - wie oben bereits zum Ergebnis

der Beweisaufnahme ausgeführt - feststeht, dass auch die Sonden bei

Abnahme funktionsfähig gewesen sind, folgt im Umkehrschluss, dass

eine etwaige Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht des

Beklagten gegenüber dem Kläger nicht feststeht.

Der Kläger hat nicht den Beweis geführt, dass die Sonden im

Zeitpunkt der Abnahme defekt gewesen sind. Mithin steht ebenfalls

nicht fest, dass die vom Beklagten vorgenommene Untersuchung oder

erteilten Hinweise unvollständig bzw. fehlerhaft waren. Folglich

steht nicht fest, dass die Sonden vor der Abnahme einen Mangel

aufgewiesen haben und dass dieser vom Beklagten bei einer

Untersuchung zu entdecken bzw. Anlass für eine Behinweisung oder

eine anderweitige Ausgestaltung des von ihm zu erbringenden Werkes

gewesen wäre.

Auf die Frage eines etwaigen Bedienungsfehlers des Klägers nach

Abnahme kommt es mithin nicht an.

b. Klageantrag zu Ziffer 2).

Der Klageantrag ist ebenfalls unbegründet. Aus den Gründen zum

Klageantrag zu Ziffer 1) hat dieser Antrag ebenfalls keinen

Erfolg.

Nach alledem hat die Berufung insgesamt keinen Erfolg.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708

Ziff. 10, 711 ZPO.

4. Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof

nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst

ersichtlich.