OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.05.2012 – 12 W 43/11

Der Antragsteller beantragt Prozesskostenhilfe für eine von ihm

beabsichtigte Klage, mit der gegenüber dem Antragsgegner

Schadensersatz und Schmerzensgeld verlangt werden soll.

Der Antragsteller erlitt am 25.07.2005 einen Motorradunfall, in

dessen Folge er sich eine Fraktur des Kahnbeins am rechten

Handgelenk zuzog. Der Antragsteller wurde vom Antragsgegner in der

Zeit vom 26.07.2005 bis 17.01.2006 behandelt.

Im Rahmen der Erstversorgung in den … Kliniken erhielt

der Antragsteller am 25.07.2005 einen gespaltenen Kahnbeingips.

Nachdem sich am 12.09.2005 noch keine Callusbildung zeigte, wurde

der Antragsteller am 05.10.2005 in der A… Klinik B…

operiert, es erfolgte eine offene Reposition und Osteosynthese

mittels Herbertschraube. Im Entlassungsbrief der Klinik vom

10.10.2005 an den Antragsgegner wurde als Weiterbehandlung

vorgeschlagen: „Vier Wochen Gipslonguette mit Umstellen auf

zirkulären Gips mit Daumeneinschluss nach Abschwellen und

Entfernung des Nahtmaterials nach 10 Tagen. Anschließend

sukzessiver Belastungsaufbau mit Krankengymnastik sowie eine

Röntgenverlaufskontrolle in vier Wochen.“ Der Antragsgegner

legte dem Antragsteller am 20.10.2005 einen zirkulären Gips mit

Daumeneinschluss an, der erst am 03.01.2006 wieder abgenommen

wurde. Am 23.01.2006 wurde durch Dr. H… vom MDK … ein

Morbus Sudeck II. - III. Grades diagnostiziert.

Der Antragsteller macht geltend, der Antragsgegner habe am

28.11.2005 anlässlich einer Röntgenkontrolle festgestellt, dass der

„Spalt noch sichtbar“ sei, weiteres habe er nicht

veranlasst, insbesondere habe er ihn den Gips ohne Kontrolle

weitere fünf Wochen tragen lassen. Durch die ungewöhnlich lange

postoperative Ruhigstellung ohne weitere begleitende Diagnostik sei

es zur Erkrankung gekommen. Aus dem durch die Schlichtungsstelle

für Arzthaftpflichtfragen eingeholten Gutachten des

Sachverständigen W… vom 07.07.2009 würde sich im Übrigen

ergeben, dass zu diesem Zeitpunkt alternativ eine erneute Operation

mit einer Knochenspanplastik möglich gewesen wäre. Ferner habe der

Sachverständige ausgeführt, dass die Tendenz bei Operationen zur

frühfunktionellen Therapie, möglichst mit einem Verzicht auf eine

Ruhigstellung in Gips gehe. Der Antragsgegner habe sich für die

konservative Therapie entschieden, ohne ihn an dieser Entscheidung

zu beteiligen. Der Antragsgegner hätte ihn über die

unterschiedlichen Behandlungsmethoden einschließlich etwaiger

Risiken der beiden möglichen Behandlungsformen und die Gefahr der

Ausbildung einer Sudeckschen Erkrankung bzw. dessen möglicher

Vermeidbarkeit aufklären und ihm die Entscheidung überlassen

müssen, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen solle,

Dem Antragsgegner sei auch ein Diagnosefehler vorzuwerfen,

nachdem er bei der am 03.01.2006 vorgenommenen Röntgenkontrolle den

Morbus Sudeck nicht diagnostiziert habe. Auf dem Röntgenbild vom

03.01.2006 sei bereits eine fortgeschrittene hochgradige

grobwabige, fleckige Osteoporose als Zeichen eines

fortgeschrittenen Morbus Sudeck erkennbar gewesen. Bei

rechtzeitiger Diagnose und Behandlung hätten die nunmehr schweren,

nicht mehr rückgängig zu machenden Folgen vermieden werden können

und gute Heilungschancen bestanden.

Der Antragsteller behauptet, seine rechte Hand sei nur noch als

Beihand einsetzbar. Er verlangt vom Antragsgegner Schmerzensgeld in

Höhe von mindestens 25.000,00 €, Verdienstausfallschäden in

Höhe von 25.664,66 €, Fahrtkosten in Höhe von 2.056,40 €

sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht für zukünftige

Schäden. Für die insoweit beabsichtigte Klage hat der Antragsteller

Prozesskostenhilfe beantragt.

Mit Beschluss vom 28.07.2010, dem Antragsteller am 09.08.2010

zugestellt, hat das Landgericht den Antrag auf Bewilligung von

Prozesskostenhilfe zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Die beabsichtigte Rechtsverfolgung habe keine hinreichende Aussicht

auf Erfolg. Nach den Ausführungen des durch die Schlichtungsstelle

beauftragten Sachverständigen könne nicht davon ausgegangen werden,

dass die Ruhigstellung nach der Operation ursächlich für die

Entstehung des Morbus Sudeck war. Dem Antragsgegner könne auch

nicht vorgeworfen werden, er habe den Morbus Sudeck am 03.01.2006

nicht erkannt, da zu diesem Zeitpunkt andere typische Symptome

fehlten und für bestimmte Krankheitszeichen plausible andere

Erklärungen bestanden. Überdies habe der Sachverständige

ausgeführt, dass auch im Fall, dass der Morbus Sudeck am 03.01.2006

erkannt worden wäre, der Gesundheitszustand nicht nachweislich

hätte verbessert werden können. Soweit der Sachverständige die

Frage nicht mit der ausreichenden Sicherheit beantworten könne,

gehe dies zulasten des Antragstellers, der die Beweislast trage.

Der Antragsteller könne sich auch nicht auf eine unterlassene

Aufklärung über eine echte Behandlungsalternative berufen, da die

Wahl der Behandlungsmethode Sache des Arztes sei. Eine echte

Wahlmöglichkeit habe nicht vorgelegen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des

Antragstellers vom 06.09.2010, bei Gericht am 07.09.2010

eingegangen. Zur Begründung führt der Antragsteller aus, der

Antragsgegner müsse den Nachweis erbringen, dass durch eine andere

Behandlungsmethode die Bildung des Morbus Sudeck nicht vermieden

worden wäre. Die Frage, ob die Operation mit Knochenspanplastik zu

einem besseren Ergebnis geführt hätte, würde einen hypothetischen

Kausalverlauf im Falle des rechtmäßigen Alternativverhaltens

betreffen, für den der Arzt beweispflichtig sei. Der

Sachverständige W… habe sich nicht dazu geäußert, dass die

Operation mit einer Knochenspanplastik als Alternative ungeeignet

gewesen wäre, die Ausbildung eines Morbus Sudeck zu verhindern. Das

Gutachten sei insoweit unvollständig. Die Ausführungen des

Sachverständigen W… zu der Frage, ob der Antragsgegner das

Vorliegen eines Morbus Sudeck in der Zeit vom 03.01. bis 17.01.2006

hätte erkennen müssen, seien nicht überzeugend, insbesondere vor

dem Hintergrund, dass sechs Tage nach Ende der Behandlung die

Diagnose eines Morbus Sudeck erfolgt sei. Der Sachverständige habe

sich im Übrigen lediglich mangelhaft mit der Problematik der

Vermeidbarkeit des Morbus Sudeck bei früherer Diagnose

auseinandergesetzt. Das Gutachten sei daher unvollständig. Die

Einholung eines weiteren Gutachtens sei indiziert.

Mit Beschluss vom 29.12.2010 hat das Landgericht zu der

Behauptung des Antragstellers, am 28.11.2005 habe aufgrund des

Nichteintritts der eigentlich zu erwartenden Durchbauzeichen der

Fraktur eine erneute Operation mit Knochenspanplastik als

alternative Behandlungsmöglichkeit bestanden, diese sei gleichfalls

medizinisch indiziert gewesen, habe aber wesentlich

unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen geboten, ein

Sachverständigengutachten des Oberarztes Dr. He… vom

J… Krankenhaus … eingeholt. Zum Ergebnis wird auf das

schriftliche Gutachten vom 12.07.2011 Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 20.09.2011 hat das Landgericht der sofortigen

Beschwerde des Antragstellers nicht abgeholfen und dem

Brandenburgischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Die gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 u. 3 ZPO zulässige sofortige

Beschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die

Erfolgsaussichten der durch den Antragsteller beabsichtigten Klage

verneint (§ 114 ZPO).

An die Voraussetzung der hinreichenden Erfolgsaussicht einer

Klage sind zwar keine überspannten Anforderungen zu stellen (BVerfG

NJW 1991, 413; BVerfG FamRZ 1993, 664). Sie sind schon dann

erfüllt, wenn der vom Antragsteller vertretene Rechtsstandpunkt

zumindest vertretbar erscheint und in tatsächlicher Hinsicht die

Möglichkeit einer Beweisführung besteht (BGH VersR 1987, 1186; NJW

1988, 266). Bei der dahingehenden Prüfung ist, wenn auch nur in eng

begrenztem Rahmen, eine vorweggenommene Beweiswürdigung zulässig

(BGH VersR 1960, 62; NJW 1994, 1160). Hält das Gericht aufgrund

dieser Prüfung die Richtigkeit der unter Beweis gestellten

Tatsachen für sehr unwahrscheinlich, so darf es Prozesskostenhilfe

selbst dann verweigern, wenn es einem von der Partei gestellten

Beweisantrag stattgeben muss. Denn die Voraussetzungen für die

Bewilligung von Prozesskostenhilfe sind nicht mit denen für eine

Beweiserhebung identisch. Beide Entscheidungen sind voneinander

unabhängig zu treffen, wobei der Begriff der hinreichenden

Erfolgsaussicht enger verstanden werden kann als das Gebot zur

Beweiserhebung (BVerfG NVWZ 1987, 786). Diese unterschiedliche

Regelung trägt zum einen dem Umstand Rechnung, dass die Staatskasse

nicht mit Kosten belastet werden soll, die mit großer

Wahrscheinlichkeit unnötig sind. Zum anderen liegt sie auch im

Interesse der Partei, die i.S.v. § 114 ZPO nicht in der Lage ist,

die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Denn sie muss - auch im

Falle der Bewilligung von Prozesskostenhilfe - im Falle des für sie

negativen Ausgangs des Rechtsstreits die außergerichtlichen Kosten

des Prozessgegners erstatten. Ein im Schlichtungsverfahren

eingeholtes Gutachten kann im Arzthaftungsprozess grundsätzlich im

Wege des Urkundenbeweises gewürdigt werden (BGH NJW 1987, 2300) und

demgemäß zur Verneinung der Erfolgssaussicht im

Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren führen. Ob die Berücksichtigung

des Gutachtens aus einem vorangegangenen Schlichtungsverfahren eine

Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag ermöglicht, ist eine

Frage des Einzelfalls. Ausschlaggebend sind Schlüssigkeit und

Überzeugungskraft des Gutachtens sowie das konkrete Vorbringen der

Partei, die sich gegen die Verwertung des Gutachtens wendet und

weitere Beweiserhebungen beantragt (vgl. OLG Oldenburg, Beschl. v.

27.01.1998, 5 W 9/98; OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.02.2010, 22 W

5/10; OLG Köln VersR 1990, 311).

Danach war vorliegend Prozesskostenhilfe zu versagen. Nach dem

sorgfältig begründeten und inhaltlich überzeugenden Gutachten des

Sachverständigen W… vom 07.07.2009 bestehen keine

Anhaltspunkte für Diagnosefehler, sonstige Behandlungsfehler oder

eine fehlerhafte Aufklärung durch den Antragsgegner.

Die Verletzung von Aufklärungspflichten ist nicht ersichtlich.

Richtig ist zwar, dass der Arzt dem Patienten Kenntnis von

Behandlungsalternativen verschaffen muss, wenn es sich um

gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden mit

wesentlich unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen handelt,

die eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten begründen. Wählt

der Arzt eine medizinisch indizierte standardgemäße

Behandlungsmethode, bedarf es der Aufklärung über eine

anderweitige, gleichfalls medizinisch indizierte, übliche Methode

dann nicht, wenn die gewählte standardgemäße Therapie hinsichtlich

ihrer Heilungsaussichten einerseits und ihrer Belastungen und

Risiken für den Patienten andererseits der Behandlungsalternative

gleichwertig oder vorzuziehen ist. Eine Aufklärung kann nur dann

erforderlich werden, wenn die Behandlungsalternative zu jeweils

unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder wesentlich

unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (Geiß/Greiner,

Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Teil C. Rn. 22 f.).

Bereits aus den Feststellungen des Sachverständigen W…

ergibt sich, dass am 28.11.2005 ein Abwarten der Konsolidierung des

Bruches einer erneuten Operation vorzuziehen war. Eine Aufklärung

über die Möglichkeit einer Operation mittels Knochenspanplastik war

daher nicht erforderlich. Auch nach einer Operation mit

Knochenspanverfahren hätte postoperativ eine Ruhigstellung im

Kahnbeingips von 12 Wochen erfolgen müssen. Im Vergleich zu dem

weiteren Abwarten mit der Hoffnung auf Durchbauung der Fraktur -

wie durch den Antragsgegner gewählt - hätte sich neben dem üblichen

Operationsrisiko somit auch das Erfordernis einer weiteren

langwierigen Ruhigstellung der Fraktur mit den sich daraus

ergebenden Beeinträchtigungen durch eine Knochenentkalkung ergeben.

Dagegen führte die Entscheidung des Antragsgegners nach weiteren

fünf Wochen zu einer vollständigen Durchbauung der Fraktur. Dieses

Ergebnis wäre bei einer erneuten Operation am 28.11.2005 in jedem

Fall nicht zu erzielen gewesen. Eine Operation per 28.11.2005 wäre

daher mit deutlich höheren Risiken verbunden gewesen und hätte zu

einer noch längeren Ruhigstellung der Fraktur geführt, ohne

gleichzeitig eine Heilung zu garantieren. Nach den Feststellungen

des Sachverständigen muss bei einer Kahnbeinfraktur grundsätzlich

mit einem Ausbleiben der Knochenbruchheilung gerechnet werden. Im

Vergleich zu dem weiteren Abwarten, das letztlich auch zur

Durchbauung der Fraktur geführt hat, stellte die Operation mit

Knochenspanverfahren zum fraglichen Zeitpunkt daher keine

aufklärungsbedürftige Behandlungsalternative dar.

Im Übrigen lässt sich - eine Aufklärungspflichtverletzung

unterstellt - die Kausalität zwischen der Behandlung des

Antragsgegners und dem Entstehen des Morbus Sudeck nicht

feststellen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt die

Beweislast bei der Frage, ob der Morbus Sudeck durch die Wahl einer

Operation mit Knochenspanverfahren vermieden worden wäre, bei ihm

selbst. Er hat zu beweisen, dass der Morbus Sudeck aufgrund eines

fehlerhaften Verhaltens bzw. rechtswidrigen Eingriff des

Antragsgegners entstanden ist. Erst für den Einwand, dass der

Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre,

würde der Antragsgegner die Beweislast tragen. Darum geht es jedoch

vorliegend nicht. Nach den überzeugenden Feststellungen des

Sachverständigen, die der Antragsteller auch nicht angreift, lässt

sich schon nicht feststellen, dass der Morbus Sudeck auf eine

Behandlung durch den Antragsgegner zurückzuführen ist. Bei einem

Morbus Sudeck handele es sich um eine Krankheit, deren Ursache bis

heute noch nicht eindeutig geklärt sei und nach Verletzungen, z. B.

Frakturen, Verstauchungen oder Prellungen auftreten kann aber auch

nach operativen Eingriffen und auch nach Bagatelltraumen, teilweise

geringfügigen Weichteilverletzungen oder auch ohne jede erkennbare

Ursache. Nach den Feststellungen des Sachverständigen war die am

05.10.2005 bestehende präoperative Ausgangslage bereits geeignet,

die Entstehung eines Morbus Sudeck hervorzurufen. Die Operation vom

05.10.2005 als zusätzliches Gewebetrauma und die nachfolgende

Ruhigstellung stellten weitere unvorteilhafte aber nicht

vermeidbare Faktoren als mögliche Ursache des entstandenen Morbus

Sudeck dar.

Auch im Übrigen lässt sich ein Behandlungsfehler nicht

feststellen, da - wie der Sachverständige festgestellt hat - die

Entscheidung des Antragsgegners, den Gips entgegen dem

vorgeschlagenen Prozedere der A… Klinik weitere fünf Wochen

zu belassen im Hinblick auf die schlechte Heilungstendenz von

Kahnbeinbrüchen vertretbar war und im Übrigen auch zum Erfolg

führte. Bei einem verzögerten Durchbau der Fraktur kann eine lange

Ruhigstellungszeit in einzelnen Fällen noch zur Konsolidierung des

Bruches führen. Das Zuwarten in der Hoffung auf eine noch

eintretende knöcherne Konsolidierung sei statthaft gewesen. Zwar

bestehe die Tendenz zu kürzeren Ruhigstellungszeiten und früherer

Mobilisierung, gleichwohl sei die gewählte Verfahrensweise mit

einer längeren Immobilisation nicht abzulehnen oder fehlerhaft.

Schließlich stellt es auch keinen Diagnosefehler dar, dass der

Antragsgegner den Morbus Sudeck in der Zeit zwischen dem 03.01. bis

17.01.2006 nicht erkannt hat. Der Sachverständige hat hierzu

ausgeführt: Typische Symptome der Erkrankung seien Schmerzen in den

Gliedmaßen, die ödematöse Schwellung der Extremität, einhergehend

mit Gelenkeinsteifungen und einer Knochenarthrophie des

Gliedmaßenskelettes, Muskel-, Haut- und Haarwachstumsveränderungen.

Teilweise bereite es erhebliche Schwierigkeiten, die Diagnose

Morbus Sudeck zu stellen, da sich nicht immer das Vollbild der

Symptomatik darstelle und einzelne Symptome nicht zwangsläufig auf

einen Morbus Sudeck schließen lassen würden. Eine sichere Methode

der Früherkennung gebe es nicht. Nach der beim Antragsteller

insgesamt zu verzeichnenden Zeit der Immobilisation von 22 Wochen

komme es zu einer Demineralisierung des Knochens. Diese

Kalksalzminderung könne auch ohne das Vorliegen eines Morbus Sudeck

die gleichen Ausmaße annehmen wie auf der Röntgenaufnahme des

Antragstellers vom 03.01.2006 zu erkennen sei. Es könne dem

Antragsgegner nicht vorgeworfen werden, auf Basis der

Röntgenaufnahme den Morbus Sudeck nicht erkannt zu haben, da zu

diesem Zeitpunkt andere typische Symptome noch fehlten. In der Zeit

zwischen dem 28.11.2005 und dem 03.10.2006 seien keine Befunde

dokumentiert, die auf die klinische Manifestation eines Morbus

Sudeck schließen lassen würden. Dies gilt auch für die am

17.01.2006 dokumentierten Beschwerden: „schlechte

Beweglichkeit, Muskelarthrophie, leichtes Ödem“.

Nachvollziehbar hat der Sachverständige ausgeführt, dass das

Vorliegen dieser Symptome noch nicht die Diagnose eines Morbus

Sudeck rechtfertige. Die Symptome seien ebenso adäquate

physiologische Folge der langen Immobilisationsdauer. Zu Recht

weist der Sachverständige darauf hin, dass sich eine

Expost-Betrachtung verbietet, sondern die Frage einer möglichen

Diagnose aus der damaligen Sicht gestellt werden muss.

Selbst wenn der Antragsgegner bereits am 03.01.2006 einen Morbus

Sudeck hätte diagnostizieren müssen, kann im Übrigen nicht

festgestellt werden, dass der Gesundheitszustand des Antragstellers

nachweislich verbessert worden wäre bzw. dass die schweren Folgen

bei einer früheren Diagnose hätten vermieden werden können.

Aufgrund der durch den Sachverständigen geschilderten

Unsicherheiten bei der Frage der Entstehung und Entwicklung eines

Morbus Sudeck und auch im Hinblick auf den kurzen Zeitraum bis zur

nachfolgenden Diagnose am 23.01.2006 sind die Feststellungen des

Sachverständigen nachvollziehbar.

Der Antragsteller kann schließlich auch nicht damit gehört

werden, dass „offensichtlich“ keiner der

Sachverständigen im Besitz der Röntgenaufnahme vom 28.11.2005

gewesen wäre, weil diese sich „wohl“ ausschließlich

beim Antragsgegner befände (Schriftsatz vom 19.10.2011). Diese

pauschale Behauptung ist im Hinblick darauf, dass der Antragsteller

mit Schriftsatz vom 10.03.2011 mitgeteilt hat, dass das bildgebende

Material vollständig in seinem Besitz sei, widersprüchlich und

damit unbeachtlich. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, welchem

Ziel der Einwand des Antragstellers dienen soll. Der Antragsteller

hat dem Antragsgegner im Zusammenhang mit der Auswertung des

Röntgenbildes vom 28.11.2005 keinen Diagnosefehler vorgeworfen.

Da es aus Sicht des Senats auf das mit Beschluss vom 29.12.2010

eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. He… nicht

ankam, kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf die Frage an, ob

und unter welchen Voraussetzungen (§ 118 Abs. 2 S. 3 ZPO) die

Einholung eines Sachverständigengutachtens im Verfahren über die

Gewährung von Prozesskostenhilfe erfolgen darf.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil sich die

Inanspruchnahme des Antragstellers für die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens bereits aus Nr. 1812 der Anlage 1 zum GKG

ergibt, das erstinstanzliche Verfahren gerichtsgebührenfrei ist und

außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden, §§ 118 Abs. 1 S.

4, 127 Abs. 4 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 574 Abs. 1,

2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die

unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles ergeht

und die deshalb nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist und die

auch im Übrigen zu grundsätzlichen Rechtsfragen nicht von höchst-

oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.