LG Köln, Urteil vom 10.07.2024 – 2 O 201/23

Die Klägerin ist eine in B. ansässige Werbeagentur, deren Gesellschaftsanteile

ursprünglich von den beiden Geschäftsführern, Herrn W. und Herrn I., zu je

50% gehalten wurden.

Ende 2016 wollte die Klägerin eine schon bestehende, lockere Zusammenarbeit mit

der Werbeagentur des Herrn Z. vertiefen. Herr Z. sollte

Gesellschaftsanteile erwerben und – zunächst – als angestellter Mitarbeiter tätig

werden.

Die Beklagte zu 2 war unter anderem mit der Lohnbuchhaltung der Klägerin

mandatiert. In dieser führte sie die Geschäftsführer W. und I. als

sozialversicherungsfrei.

Ende 2016 trat die Klägerin an die Beklagte zu 2 in Person des Steuerberaters S.

heran und bat um Klärung, inwieweit die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters

zu sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen bei den Gesellschaftern W.,

I. und Z. führen würde.

Die Beklagte zu 2 schaltete daraufhin die Beklagte zu 1 ein. Diese prüfte die

sozialversicherungsrechtlichen Folgen des Verkaufs und erarbeitete einen

Lösungsvorschlag, damit die Gehaltszahlungen an die Gesellschafter und den

Neugesellschafter auch zukünftig sozialversicherungsfrei erfolgen konnten.

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Einen unmittelbaren Kontakt zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 gab es

nicht. In einer Mail vom 19.12.2016 (K 1, Bl 16 f) schrieb Herr X., Justiziar der

Beklagten zu 1, an Herrn S. von der Beklagten zu 2:

„[…] wir habe die Satzung der Y. Werbeagentur GmbH vor dem Hintergrund der

aktuellen Rechtsprechung des BSG geprüft: Danach muss einem Gesellschafter

insbesondere auch ein Vetorecht gegen Weisungen in Bezug auf seinen Arbeitsbereich

eingeräumt sein. Vor diesem Hintergrund raten wir, § 7 Abs. 2 der Satzung der Y.

Werbeagentur GmbH wie folgt zu ergänzen und § 7 Abs. 6 einzufügen:

§7 Abs. 2

Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn die Mehrheit des

Stammkapitals vertreten ist. Alle Gesellschafterbeschlüsse werden mit der Mehrheit der

abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag zwingend

eine größere Mehrheit vorsieht. Je Euro 50,00 eine Geschäftsanteils gewähren eine

Stimme. Die Gesellschafter können sich in Gesellschafterversammlungen durch zur

Berufsverschwiegenheit verpflichtete Angehörige der wirtschafts- und steuerberatenden

Berufe vertreten lassen.

§7 Abs. 6

Zu Beschlüssen zur Änderung oder Weisung zu Gestaltung und Umfang bei dem

Einsatz der eigenen Arbeitskraft der Gesellschafter ist eine Mehrheit von 100 % der

abgegebenen Stimmen erforderlich, wobei der jeweils betroffene Gesellschafter

stimmberechtigt ist.

Auf diesem Wege wäre

unmissverständlich klar gestellt, dass auch

Minderheitsgesellschaftern die Möglichkeit gegeben ist, Weisungen und Änderungen in

Bezug auf ihre selbständige Tätigkeit ‚abzuwehren‘ — wie von dem Bundessozialgericht

gefordert

–

ein dann weiteres starkes Indiz für die Befreiung von der

Sozialversicherungspflicht.“

Herr S. leitete diese Mail an die Klägerin weiter.

Die Herren W. und I. veräußerten daraufhin einen Teil ihrer

Gesellschaftsanteile an Herrn Z., nachdem sie die Satzung wie

vorgeschlagen geändert hatten, wobei die Änderungen den § 6 der Satzung

betreffen, nicht den § 7. Die Änderung der Satzung und der Gesellschafterliste wurde

am 12.1.2017 im Handelsregister eingetragen. Die Herren W. und I. hielten

hinfort jeweils 43,75% der Anteile, Herr Z. 12,5%.

Im Jahr 2021 kam es zu einer Prüfung der Deutschen Rentenversicherung Bund, die

in deren Bescheid vom 17.5.2021 (Konvolut K 2, Bl 23) mündete. Darin wird

festgestellt, dass alle drei Herren seit dem 12.1.2017 abhängig beschäftigt seien und

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für sie Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der

Arbeitsförderung bestehe. Eine hiergegen gerichtete Klage wies das Sozialgericht

Köln mit Urteil vom 24.3.2023 (K 3, Bl 54) ab.

Bereits am 9.6.2021 änderte die Klägerin ihre Satzung so, dass – nach ihrer

Auffassung – Sozialversicherungsfreiheit erreicht wurde.

Im Januar 2024 erfuhr die Klägerin, dass der Mitgesellschafter Z. auch

nach der Satzungsänderung vom 9.6.2021 noch sozialversicherungspflichtig war. Sie

bestellte ihn umgehend zum Geschäftsführer und konnte so die Sozialversicherungsfreiheit erreichen.

Die Klägerin behauptet, bei hypothetisch ordnungsgemäßer Beratung wäre Herr

Z. nicht als Gesellschafter aufgenommen worden. Eine Beteiligung von

12,5% sei nicht wesentlich gewesen, sondern habe nur symbolische Bedeutung

gehabt.

Stattdessen hätten die beiden Werbeagenturen die geplante Zusammenarbeit über

einen Kooperationsvertrag geregelt und umgesetzt.

Zudem hätte sie bei ordnungsgemäßer Beratung ein Statusfeststellungsverfahren

durchgeführt und hierdurch frühzeitig erkannt, dass sozialversicherungsrechtliche

Probleme bestehen.

Auf Hinweis der Kammer im Termin hat der Kläger-Vertreter erklärt, es habe sich

zunächst um eine nur lose Kooperation gehandelt, sodass eine

gesellschaftsrechtliche Beteiligung nicht zwingend gewesen sei.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 13.6.2024 (Bl 415 ff) trägt die Klägerin nunmehr

vor:

Das Z. Team (ST) und die Klägerin hätten bereits seit 2010 kooperiert. ST

habe eigenständig Projektaufträge akquiriert und bei der Klägerin Leistungen in den

Bereichen Konzeption, Kreation und Realisation zu Sonderkonditionen eingekauft.

Diese Leistungen habe ST gegenüber seinen Kunden gemeinsam mit den eigenen

Leistungen von ST abgerechnet.

Im Jahr 2016 habe sich die Frage nach einer engeren Kooperation gestellt, da die

Zusammenarbeit gut funktioniert habe.

Es habe aber keinen Druck gegeben, sich in der Rechtsform der GmbH

zusammenzuschließen. Deshalb habe man sich beraten lassen, welche Nachteile ein

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Zusammenschluss habe, insbesondere mit Blick auf die Sozialversicherung. Von der

Beantwortung dieser Frage habe „die Entscheidung“ abgehangen.

Wäre die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass eine Beschäftigung des

Gesellschafters Z. als Angestellter nicht sozialversicherungsfrei möglich

sei, dann wäre die Kooperation unverändert fortgesetzt worden.

Der gemeinsame Außenauftritt der drei Gesellschafter unter einem Dach sei

sicherlich vorteilhaft gewesen. Allerdings habe dieser gemeinsame Auftritt nicht zu

wesentlichen Umsatz- bzw. Gewinnveränderungen bei der Klägerin geführt.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von der Forderung der Deutsche

Rentenversicherung Bund aus dem Bescheid vom 17.5.2022,

Betriebsnummer N01, Aktenzeichen N02-N01 in Höhe von €

57.498,35 freizustellen;

1

2. die Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von Säumniszuschlägen und

Mahngebühren im Zusammenhang mit der Forderung der Deutsche

Rentenversicherung

Betriebsnummer N01, Aktenzeichen N02-N01 in Höhe von €

5.322 und von zukünftigen Säumniszuschlägen und Mahngebühren aus der

Bund aus dem Bescheid vom 17.5.2022,

2

Forderung des Bescheids vom 17.5.2022, Betriebsnummer N01,

Aktenzeichen N02-N01 freizustellen;

3. die Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von zukünftigen Forderungen der

Deutsche Rentenversicherung Bund für Beträge zur Sozialversicherung für die

Gesellschafter der Y. Werbeagentur GmbH F. W., A. I. und

F. Z. aus dem Zeitraum von 1.1.2020 bis zum 9.6.2021 in

Höhe von € 71.471,71 freizustellen;

4

5

6. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 36.742,19

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

2

6.6.2023 zu zahlen;

. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 2.837,05

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

2

6.6.2023 zu zahlen;

. die Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von zukünftigen Forderungen der

VGB für die Gesellschafter F. W., A. I. und F. Z.

aus dem Zeitraum von 1.1.2020 bis zum 9.6.2021 freizustellen;

6

7. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin

vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.084,90 nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

zahlen. Die Beklagten beantragen,die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1 behauptet, die Beklagte zu 2 habe ihr seinerzeit mitgeteilt, die

Klägerin wünsche keine umfassende Sperrminorität, weil diese für sie nicht

praktikabel sei.

Die Sachbearbeiter der Beklagten zu 1, Herr Diplom-Jurist X. und Herr

Rechtsanwalt T., hätten mit den zuständigen Sachbearbeitern aus der

Lohnabteilung der Beklagten zu 2, Frau U. und Herrn P., noch diskutiert,

dass man eine 100%ige Sicherheit nur mit einem Statusfeststellungsverfahren

erreichen könne. Die Beklagte zu 2 habe mitgeteilt, dass die Klägerin diesen

Aufwand nicht betreiben wolle.

Die Beklagte zu

1

ist der Ansicht, im Rahmen der konsolidierten

Schadensbetrachtung müsse sich die Klägerin die Vorteile ihrer Gesellschafter aus

der Rentenversicherung anrechnen lassen.

Zudem sieht sie ein überwiegendes Mitverschulden bei der Klägerin, weil die

Beklagte zu 2 als deren Hilfsperson die Klägerin nicht auf eine Entscheidung des

Bundessozialgerichts aus dem Jahr 2018 hingewiesen habe.

Die Beklagte zu 1 erhebt die Einrede der Verjährung.

Die Beklagte zu 2 hat zunächst – wie die Beklagte zu 1 – behauptet, die Klägerin

habe seinerzeit keine umfassende Sperrminorität gewünscht, weil diese für sie nicht

praktikabel sei. Mit Schriftsatz vom 24.4.2024 hat sie ihren Vortrag geändert: Sie

kenne den genauen Prüfungsumfang nicht. Herr W. von der Klägerin habe Herrn

S. von der Beklagten zu 2 vom geplanten Beitritt von Herrn Z.

berichtet. Ziel sei dessen Befreiung von der Sozialversicherung gewesen. Dazu sollte

die Änderung des Gesellschaftsvertrags geprüft werden. Das habe Herr S. an die

Beklagte zu 1 weitergeleitet.

Die Beklagte zu 2 erklärt sich mit Nichtwissen zur Frage, ob die Beklagte zu 1 die

Klägerin auf das Clearingverfahren hingewiesen habe.

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Die Beklagte zu 2 ist der Ansicht, die von der Beklagten zu 1 vorgeschlagene

Satzungsänderung habe der damals geltenden Rechtsprechung des

Bundessozialgerichts entsprochen.

Sie ist ferner der Ansicht, es müssten die Rentenanwartschaftsrechte der

Gesellschafter berücksichtigt werden, auch wenn es sich um mehrere

unterschiedliche Privatpersonen mit jeweils eigenem Privatvermögen handele. Denn

die Gesellschafter hätten Zugriff auf die GmbH-Geschäftsanteile und auch

wirtschaftlichen Nutzen an diesen.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 1 keine Schadensersatzansprüche

wegen des mit der Mail vom 19.12.2016 (K 1) erteilten, unrichtigen Rates zu.

1

.

Die Beklagte zu 1 hat mit dem Inhalt dieser Mail allerdings ihre Pflichten aus dem

Anwaltsvertrag verletzt, indem sie ihrer Mandantin, der Klägerin, nicht den sichersten

und gefahrlosesten Weg vorgeschlagen und sie nicht über mögliche Risiken

aufgeklärt hat, um sie in die Lage zu versetzen, eine sachgerechte Entscheidung zu

treffen (vgl. Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 6. Aufl., B, Rn 1).

Die Mail zeigt keinerlei Risiko bei der vorgeschlagenen Formulierung auf. Im

Gegenteil heißt es, man habe den Vorschlag „vor dem Hintergrund der aktuellen

Rechtsprechung des BSG geprüft“, und es sei „auf diesem Wege …

unmissverständlich klargestellt, dass auch Minderheitsgesellschaftern die Möglichkeit

gegeben ist, Weisungen und Änderungen in Bezug auf ihre selbständige Tätigkeit

‚abzuwehren‘ – wie von dem Bundessozialgericht gefordert“.

Der sozialversicherungsrechtliche Laie muss dies so verstehen, dass er mit der

Formulierung nichts falsch machen kann.

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Das gibt die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) aus dem Jahr 2015

jedoch nicht her. Das BSG hatte in seinem Urteil vom 11.11.2015 (B 12 KR 10/14 R)

unter Randnummer 24 ausgeführt:

„Ist ein GmbH-Geschäftsführer - wie hier der Kläger - zugleich als

Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der

Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden

Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung

von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Hinzu kommen die

Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung. Entscheidend für die

sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ist dabei, ob die rechtliche

Möglichkeit besteht, als beherrschender oder zumindest mit einer

Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer nicht genehme

Weisungen jederzeit abzuwenden.“

Dort heißt es nicht, dass eine partielle Sperrminorität stets genüge. Es blieb damals

vielmehr offen, ob eine umfassende Sperrminorität erforderlich sein kann.

Soweit die Beklagte zu 1 einwendet, die Klägerin habe aber – das sei ihr, der

Beklagten zu 1, so vorgegeben worden – keine umfassende Sperrminorität

gewünscht, weil diese für sie nicht praktikabel sei, kann dies dahinstehen. Selbst

wenn die Klägerin eine umfassende Sperrminorität nicht gewollt hätte, hätte die

Beklagte zu 1 sie darauf hinweisen müssen, dass nur diese dem sichersten Weg

entsprach.

2

.

Jedoch fehlt substantiierter Vortrag der Klägerin zum hypothetischen

Alternativverhalten für den Fall, dass sie auf das Risiko der partiellen Sperrminorität

hingewiesen worden wäre.

Ihre anfängliche Behauptung, man hätte in diesem Fall nur einen

Kooperationsvertrag geschlossen, war zu allgemein. Es wird einen Grund gegeben

haben, warum man die bisherige, lockere Zusammenarbeit gerade dadurch vertiefen

wollte, dass Herr Z. Mitgesellschafter wurde. Die behauptete nur

symbolische Bedeutung seiner Aufnahme in die Gesellschaft ist nicht aus sich

heraus plausibel.

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Zudem hätte die Klägerin im Einzelnen darlegen müssen, wie der

Kooperationsvertrag ausgestaltet worden wäre, denn nur auf dieser Basis ist der

gebotene Gesamtvermögensvergleich möglich.

Auf beides hat die Kammer die Klägerin im Termin vom 16.5.2024 hingewiesen. Ihr

hierzu gehaltener Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 13.6.2024 reicht indes

nicht aus.

Die Ausgangslage der Zusammenarbeit seit dem Jahr 2010 wird darin zwar knapp,

aber doch konkret geschildert: Das Z. Team (ST) kaufte Leistungen bei der

Klägerin ein und verkaufte sie an Kunden von ST weiter, ohne dies offenzulegen. Im

Außenverhältnis trat also nur ST auf. Die Klägerin profitierte von der Akquise durch

ST.

Unklar bleibt aber, was genau im Jahr 2016 dazu führte, dass man gerade einen

gesellschaftsrechtlichen Zusammenschluss erwog und schließlich auch durchführte.

Der Kammer ist nicht klar, was die Klägerin mit ihrer Formulierung „Es stellte sich die

Frage nach einer engeren Kooperation“ meint. Weder wird erläutert, warum sich

diese Frage stellte, noch wird erläutert, was unter „enger“ zu verstehen sein soll und

warum dabei der Blick auf die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters fiel.

Die Begründung „da die Zusammenarbeit gut funktionierte“ ist nichtssagend. Wenn

sie gut funktionierte, hätte man sie fortsetzen können, ohne etwas zu verändern. Das

erklärt nicht, weshalb man Herrn Z. als Gesellschafter aufnehmen wollte.

Weiter heißt es im nachgelassenen Schriftsatz, der „gemeinsame Auftritt“ [durch die

GmbH] sei sicherlich vorteilhaft gewesen, wenn auch ohne wesentliche Auswirkung

auf Umsatz und Gewinn. Welche Vorteile dies waren, wird nicht ausgeführt. Diese

Vorteile sind aber ein entscheidender Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Frage,

ob die Klägerin bereit gewesen wäre, auf die Beteiligung von Herrn Z. als

Gesellschafter zu verzichten.

Im Übrigen kommt es haftungsrechtlich nicht darauf an, wie sich Umsatz und Gewinn

der Klägerin nach dem Zusammenschluss tatsächlich entwickelten, sondern darauf,

was man sich vor dem Zusammenschluss, also in der konkreten Beratungssituation,

hiervon versprach. Dazu äußert sich die Klägerin nicht hinreichend deutlich. Im

Zweifel werden es Umsatz- und Gewinnsteigerungen gewesen sein, die man durch

die Aufnahme des Gesellschafters Z. und den dann erweiterten

Außenauftritt erwartete.

1

0

Die Kammer verkennt nicht, dass es für den angedachten Zusammenschluss

Hindernisse geben konnte, die so bedeutend waren, dass die Klägerin, wenn ihr

diese vor Augen geführt worden wären, von ihrem Vorhaben Abstand genommen

hätte. Es mag sein, dass Sozialversicherungsbeiträge der Gesellschafter ein solcher

Punkt waren.

Das beantwortet aber nicht von selbst die Frage, wie man sich bei hypothetischem

Risikohinweis der Beklagten zu 1 verhalten hätte. Die von der Klägerin offerierte

Lösung, dass man nichts getan, sondern die bisherige Kooperation unverändert

fortgeführt hätte, ist nicht aus sich heraus verständlich. Denn Ausgangspunkt der

Überlegungen der Klägerin war ja, dass sich „2016 die Frage nach einer engeren

Kooperation“ stellte. Diese Frage wäre damit nicht beantwortet gewesen.

Die Klägerin vermeidet im nachgelassenen Schriftsatz auch eine Antwort auf die

weitere Frage, wie denn ein Kooperationsvertrag – anstelle lockerer Zusammenarbeit

und anstelle einer Aufnahme von Herrn Z. in die Gesellschaft –

ausgestaltet worden wären. Damit bleibt im Dunkeln, welche Nachteile ein solcher

Vertrag im Vergleich mit einem gesellschaftsrechtlichen Zusammenschluss gehabt

hätte. Auf dieser Grundlage ist der gebotene Gesamtvermögensvergleich nicht

durchführbar.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 2 keine Schadensersatzansprüche

wegen der dortigen Bearbeitung ihres Beratungsauftrags in Bezug auf die

Sozialversicherungsfreiheit ihrer Alt- und Neugesellschafter zu.

Die Pflichten des Steuerberaters, auch desjenigen, der die Lohnbuchhaltung fertigt,

beschränken sich bei Unklarheiten betreffend die sozialversicherungsrechtliche

Stellung von Geschäftsführern darauf, die Einholung von fachkundigem Rechtsrat –

zum Beispiel durch einen Rechtsanwalt – oder den Antrag auf Statusfeststellung zu

empfehlen. Steuerberater müssen das Sozialversicherungsrecht weder kennen, noch

ist ihnen eine Rechtsberatung auf diesem Gebiet gestattet.

Die Beklagte zu 2 hat ihre Pflichten erfüllt, indem sie das Mandat der Beklagten zu 1

anbahnte/vermittelte.

Für deren Beratungsfehler haftet die Beklagte zu 2 nicht; sie brauchte die Richtigkeit

des Gestaltungsvorschlags nicht zu überprüfen.

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1

Die Beklagte zu 2 war auch nicht gehalten, sich selbst in der Lohnbuchhaltung für

017 und später die Frage vorzulegen, ob es denn richtig sei, die drei Gesellschafter

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als sozialversicherungsfrei zu behandeln. Denn dies hatte die Beklagte zu 1 nicht nur

für den Zeitpunkt des Eintritts des dritten Gesellschafters geklärt, sondern auch für

die Zukunft, solange sich nichts Wesentliches an den Gesellschaftsbeteiligungen

änderte.

Schließlich war die Beklagte zu 2 ebenso wenig verpflichtet, die Rechtsprechung des

BSG zu verfolgen und auf etwaige Änderungen zu achten.

Der Schriftsatz der Klägerin vom 13.6.2024 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung

der mündlichen Verhandlung, § 156 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat bereits im Termin

vom 16.5.2024 die nötigen Hinweise erteilt und hierauf einen Schriftsatznachlass

gewährt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2

ZPO.

Streitwert: 293.863,30 €

[Abbildung]

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