LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.03.2011 – 9 Sa 692/10

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch

die ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom

28.07.2010 mit Ablauf des 28.02.2011 beendet worden ist.

Der am 28.02.1961 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem

10.03.1979 als Gerüstbauer bei einer Bruttomonatsarbeitsvergütung

von 2.636,-- € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der

Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.

Für Samstag, den 10.07.2010, war wegen eines drohenden Unwetters

Samstagsarbeit zum Abbau eines Gerüsts angeordnet. Am Tag zuvor kam

es zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten zu einem Gespräch.

Nach Darstellung der Beklagten verabschiedete sich der Vorgesetzte

an diesem Freitag von seinen Mitarbeitern und wies darauf hin, dass

man sich ja morgen sehe. Der Kläger soll nach Darstellung der

Beklagten geäußert haben, dass er nicht komme und nachdem der

Vorgesetzte ihm gesagt habe, dass er kommen müsse, geäußert habe:

"Ich komme nicht oder willst du dass ich mich krank

melde?".

Die Beklagte sprach darauf hin mit Schreiben vom 28.07.2010 die

streitgegenständliche ordentliche Kündigung des

Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2011 aus.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen

Sachverhalts des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz

wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des

Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16.11.2010, Az.: 8 Ca 1094/10

(Bl. 53 ff. d. A.).

Nach Vernehmung des Vorgesetzten des Klägers als Zeugen hat das

Arbeitsgericht die auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung

und auf tatsächliche Weiterbeschäftigung gerichtete Klage

abgewiesen und zur Begründung -zusammengefasstausgeführt:

Die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen sozial

gerechtfertigt. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Kläger

die von der Beklagten behauptete Äußerung getätigt habe. Hierin

liege die Drohung mit der Vorlage einer

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Eine derartige Drohung stelle

einen Kündigungsgrund dar. Die Kündigung scheitere auch nicht an

der durchzuführenden Interessenabwägung. Da die Beklagte nur eine

ordentliche Kündigung ausgesprochen habe, habe sie auch ausreichend

den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 24.11.2010 zugestellt

worden. Er hat hiergegen mit einem am 22.12.2010 beim

Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt

und diese mit Schriftsatz vom 21.01.2011, beim Landesarbeitsgericht

am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des

genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom

02.03.2011, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 96

ff., 116 f. d. A.), im Wesentlichen geltend:

Das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass

es nicht um die Frage gegangen sei, ob der Kläger sich an einem

üblichen Arbeitstag krank melde. Die Gefahr einer unberechtigten

Entgeltfortzahlung habe daher nicht bestanden. Das Fehlen eines

Arbeitnehmers hätte sich nur dahingehend ausgewirkt, dass die

weiteren Arbeitnehmer bei gleichbleibender Kostenbelastung eine

Stunde länger hätten arbeiten müssen. Das Arbeitsgericht habe auch

die behauptete Äußerung des Klägers unrichtiger Weise als Drohung

mit einer unberechtigten Krankmeldung angesehen. Wie auch der

Beklagten bekannt gewesen sei, leide er unter Problemen mit der

Bandscheibe und habe 2007 einen Bandscheibenvorfall erlitten,

weshalb er auch vom 07.06. bis 18.06.2010 arbeitsunfähig erkrankt

gewesen sei. Der Kläger habe von der Mehrarbeit ausgenommen werden

wollen, um ansonsten drohende Rückenbeschwerden zu vermeiden. Unter

Berücksichtigung der Fürsorgepflicht habe die Beklagte den Kläger

nicht zu Mehrarbeit heranziehen dürfen, da auch ohne den Kläger

genügend Arbeitskräfte zur Erledigung der anstehenden Arbeiten zur

Verfügung gestanden hätten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom

16.11.2010, Az.: 8 Ca 1094/10, abzuändern und

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

Kündigung der Beklagten vom 28.07.2010 nicht beendet worden ist

und

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu

verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen

Bedingungen als Gerüstbauer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit ihrer

Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 25.02.2011, auf den

ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 108 ff. d. A.), als zutreffend.

Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe ihre Behauptung zur

Äußerung des Klägers bestätigt. Hieraus ergebe sich auch, dass der

Kläger anlässlich des Gesprächs mit dem Vorgesetzten nicht auf

gesundheitliche Beschwerden hingewiesen habe. Der Kläger habe

vielmehr bereits zuvor geäußert, dass er nicht komme, weil er

Geburtstag feiern wolle.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das

Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form-

und fristgerecht eingelegt sowie auch inhaltlich ausreichend begründet.

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache

Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht im Sinne des

§ 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt und deshalb nach § 1 Abs. 1

KSchG rechtsunwirksam. Im Hinblick darauf steht dem Kläger auch der

geltend gemachte Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung

zu.

1. Die Berufungskammer ist allerdings in

Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht und der höchstrichterlichen

Rechtsprechung (BAG 05.11.1992 2 AZR 147/92 EzA § 626 n.F. BGB

Nr. 143; BAG 12.03.2009 2 AZR 251/07 EzA § 626 BGB 2002, Nr. 26) der Auffassung, dass die Ankündigung einer zukünftigen, im

Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den

Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber bestimmten

Verlangen des Arbeitnehmers nicht nachkommt, ohne Rücksicht auf

eine später tatsächlich auftretende Erkrankung an sich geeignet

ist, sogar einen wichtigen Grund für eine außerordentliche

Kündigung und damit erst Recht für eine ordentliche Kündigung aus

verhaltensbedingten Gründen abzugeben. Versucht der Arbeitnehmer

auf diese Weise, einen ihm nicht zustehenden Vorteil zu erreichen,

so verletzt er hierdurch seine arbeitsvertragliche

Rücksichtnahmepflicht. Diese verbietet es ihm, den Arbeitgeber auf

eine derartige Weise unter Druck zu setzen. Ein solches Verhalten

beeinträchtigt das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber, weil es in

ihm den berechtigten Verdacht aufkommen lassen kann, der

Arbeitnehmer missbrauche notfalls seine Rechte aus den

Entgeltfortzahlungsbestimmungen, um einen unberechtigten Vorteil zu

erreichen. Hierin liegt bereits die konkrete Störung des

Arbeitsverhältnisses.

2. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts,

an deren Richtigkeit und Vollständigkeit keine Zweifel im Sinne des

§ 529 Abs. 1 ZPO geltend gemacht wurden oder sonst ersichtlich

sind, hat der Kläger am Ende des Gesprächs mit seinem Vorgesetzten

geäußert: "…. oder ist es dir lieber, wenn ich mich

krank melde?". Das Arbeitsgericht ist zutreffend auch davon

ausgegangen, dass es sich bei dieser Äußerung bei objektiver

Betrachtung aus Sicht des Vorgesetzten um die Drohung mit einer

Krankmeldung für den Fall handelte, dass dieser an der angeordneten

Samstagsarbeit festhalte. Zwar mag dem Vorgesetzten bekannt gewesen

sein, dass der Kläger im Jahre 2007 einen Bandscheibenvorfall

erlitten hat und wegen Rückenbeschwerden vom 07.06. bis 18.06.2010

arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist. Andererseits lag diese

Arbeitsunfähigkeit bereits knapp drei Wochen zurück und der Kläger

hatte seitdem ohne erkennbare gesundheitlichen Beschwerden seine

Arbeitsleistung erbracht. Es wäre zudem dem Kläger ohne weiteres

möglich gewesen, den Vorgesetzten darauf hinzuweisen, dass er den

Eintritt gesundheitlicher Beschwerden befürchte, wenn ihm der

Samstag nicht zur Erholung zur Verfügung steht.

3. Ungeachtet dessen ist die Kündigung aber

deshalb sozial nicht gerechtfertigt, weil die stets durchzuführende

Interessenabwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung des

Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im vorliegenden Fall zugunsten

des Klägers ausfällt. Zwar wiegt die Pflichtverletzung des Klägers

schwer und ist geeignet, einen ganz erheblichen Vertrauensverlust

herbeizuführen. Ebenso ist zu Lasten des Klägers zu

berücksichtigen, dass ihn an dieser Pflichtverletzung ein

erhebliches Verschulden trifft. Wie ausgeführt, wäre es dem Kläger

ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, lediglich auf die aus

seiner Sicht unter gesundheitlichen Gesichtspunkten bestehende

Erholungsbedürftigkeit am Samstag zu verweisen. Zugunsten des

Klägers ist dem gegenüber zu berücksichtigen, dass dieser bereits

seit über 31 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist und es

bislang zu keinen Störungen des Arbeitsverhältnisses kam. Soweit

die Beklagte erstinstanzlich (Schriftsatz vom 14.10.2010, Bl. 33 d.

A.) darauf verwiesen hat, der Kläger habe im Jahr 2000 eine

Abmahnung und auch noch eine weitere Abmahnung erhalten, ist ihr

diesbezüglicher Sachvortrag gänzlich unsubstantiiert. Es fehlt

jegliche zeitliche Konkretisierung. Aus dem Sachvortrag der

Beklagten ergibt sich auch nicht, ob es sich tatsächlich um eine

Abmahnung im Rechtssinne gehandelt hat. Eine solche setzt voraus,

dass dem Arbeitnehmer für den Fall einer wiederholten

Pflichtverletzung verdeutlicht wird, dass dann Inhalt oder Bestand

des Arbeitsverhältnisses gefährdet sind. Hinsichtlich der für das

Jahr 2000 behaupteten Abmahnung ist darüber hinaus auch nicht

ersichtlich, dass es sich tatsächlich um eine Pflichtverletzung

handelte.

Zugunsten des Klägers war weiter auch dessen Lebensalter zu

berücksichtigen, welches im Hinblick auf die Chancen, im ausgeübten

Beruf einen anderweitigen Arbeitsplatz zu finden, wegen der damit

verbundenen körperlichen Beanspruchungen nicht unproblematisch

ist.

Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist

die Berufungskammer unter Berücksichtigung der vorstehend genannten

Gesichtspunkte der Auffassung, dass es der Beklagten zumutbar war,

dem Kläger zunächst wegen des der Kündigung zugrunde liegenden

Vorfalls eine Abmahnung zu erteilen. Als mildere Reaktion zu einer

auch ordentlichen Kündigung ist insbesondere auch eine Abmahnung

anzusehen, wenn schon sie geeignet ist, den mit der Kündigung

verfolgten Zweck die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen zu erreichen. Bei einem wie hier steuerbaren Verhalten des

Arbeitnehmers ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein

künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den

Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann.

Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine

Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu

erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung

handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich

ausgeschlossen ist. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch

bei Störungen des Vertrauensbereichs (vgl. ausführlich BAG

10.06.2010 2 AZR 541/09 NZA 2010, 1227).

Für die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung unter

Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist es

auch von erheblicher Bedeutung, ob das Arbeitsverhältnis zuvor

bereits geraume Zeit ohne erkennbare Störungen bestanden hat. Eine

für lange Jahre ungestörte Vertragsbeziehung wird nicht notwendig

schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und

unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung

ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt

sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen

erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Hierbei ist

ein objektiver Maßstab anzulegen. Diese Grundsätze gelten nicht nur

für eine außerordentliche, sondern auch im Rahmen der Überprüfung

einer ordentlichen Kündigung (BAG, 10.06.2010, a. a. O.).

Der Kläger hat mehr als 30 Jahre lang ohne erkennbare oder näher

dargelegte Beanstandungen seine Arbeitsleistung für die Beklagte

erbracht. Diese Dauer der beanstandungsfreien Tätigkeit hat

erhebliches Gewicht und war bei objektiver Betrachtung geeignet,

ein erhebliches Maß an Vertrauen in den Kläger zu begründen. Dieses

erworbene Vertrauen wird durch den einmaligen Vorfall nicht derart

erschüttert, dass die vollständige Wiederherstellung des Vertrauens

und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien

nicht in Frage käme.

4. Da somit die streitgegenständliche Kündigung

rechtsunwirksam ist, steht dem Kläger auch ein Anspruch auf

tatsächliche Weiterbeschäftigung zu.

III. Auf die Berufung des Klägers war daher

angefochtene Urteil antragsgemäß abzuändern. Die Kostenentscheidung

folgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund besteht nicht.