LAG Hamm, Urteil vom 18.10.2018 – 17 Sa 262/18

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen Änderungskündigung.

Die 1954 geborene Klägerin ist seit dem 13.12.1982 an dem griechischen Lyzeum in C als Lehrerin mit einem Bruttomonatsentgelt von 3.061,85 € teilzeitbeschäftigt. Zum Zeitpunkt ihrer Einstellung war sie griechische Staatsbürgerin.

Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 03.11.1992 (Bl. 3 – 5 d. A.) zugrunde. Unter Nr. 3 des Arbeitsvertrages heißt es wie folgt:

Der/die Angestellte wird nach dem deutschen BAT und nach Absatz 1.13/53 der Sammlung der Schulvorschriften des deutschen Bildungsministeriums vom 20.11.81 (BASS 21-21, Nr. 53) bis zu den jeweils gültigen Versionen eingestuft und entlohnt, wie folgt:

…

Nr. 6 des Arbeitsvertrages enthält folgende Regelung:

Ebenfalls ist an den Arbeitnehmer ein Weihnachtsgeld in Höhe von 4.702,95 DM zu zahlen.

Der Lehrende, der diesen Vertrag unterzeichnet, akzeptiert und erkennt mit seiner Unterschrift an, dass dieses Weihnachtsgeld ihm freiwillig gezahlt wird und dass die Zahlung des Weihnachtsgeldes, auch wenn sie über mehrere Jahre hinweg erfolgte, ihm nicht das Recht erteilt Ansprüche auf dessen weitere obligatorische Zahlung zu erheben.

Erhöhte sich das Gehalt nach den Vergütungsverträgen zum BAT bzw. den Tabellen zum TV-L, erhielt auch die Klägerin eine Gehaltserhöhung, zuletzt zum 01.03.2010.

Unter dem 15.01.2010 (Bl. 8 d. A.) erteilte die Beklagte ihr eine Gehaltsmitteilung mit Wirkung ab dem 01.03.2010. Unter Zugrundelegung des TV-L errechnete sie für ihre Teilzeitbeschäftigung einen monatlichen Gehaltsbetrag von 3.061,85 €.

Mit Wirkung zum 01.01.2010 trat Artikel 1 des griechischen Gesetzes 3833/2010 – Schutz der nationalen Wirtschaft – dringende Maßnahmen zur Überwindung der Finanzkrise – in Kraft. Der Auftrag zur Veröffentlichung des Gesetzes und zu dessen Ausführung als Gesetz datiert vom 11.03.2010. Dem Gericht ist eine von dem Beklagtenvertreter gefertigte Übersetzung in die deutsche Sprache vorgelegt worden (Bl. 173 – 184 d. A.). Der Beklagtenvertreter ist durch den Präsidenten des Oberlandesgerichtes Köln ermächtigter und beeidigter Dolmetscher für die griechische Sprache. Die Richtigkeit seiner Übersetzung ist zwischen den Parteien unstreitig. Artikel 1 Nr. 4 des Gesetzes 3833/2010 lautet wie folgt:

4. Bedienstete mit privatrechtlichen Arbeitsverhältnis gem. Paragraph 2, für die die Bestimmungen von Gesetz 3205/2003 nicht gelten, werden von der Absenkung des Paragraphen 2 jene Zulagen ausgenommen, die mit dem Familienstand oder der dienstlichen Entwicklung zusammenhängen, ebenso die mit gesundheitsschädigenden oder gefährlichen Berufen oder einem Zusatzstudium verbundenen Zulagen. Wenn den o.g. Bediensteten keine Zulagen, Vergütungen oder Honorare im Sinne des ersten Absatzes von Paragraph 2 dieses Artikels gezahlt werden, dann werden die Bezüge aller Art um sieben Prozent (7 %) herabgesetzt.

Artikel 3 des Gesetzes betrifft die Einkommenspolitik des Jahres 2010. Nach Artikel 3 Nr. 1 sind ab Inkrafttreten des Artikels bis zum 31.12.2010 Abschluss und Gewährung von Erhöhungen auf die Gehälter und Bezüge unter anderem der Angestellten im öffentlichen Dienst im Allgemeinen nicht gestattet.

Mit Wirkung zum 01.06.2010 trat Artikel 3 des Gesetzes 3845/2010 in Kraft, das am 06.05.2010 mit Auftrag zur Veröffentlichung und Ausführung unterzeichnet wurde.

Artikel 3 Nr. 3 des Gesetzes lautet wie folgt:

3. Bei Bediensteten mit Arbeitsverträgen des Privatrechts gem. Par. 2 Art. 1 Ges. 3833/2010, die den Bestimmungen von Gesetz 3205/2010 nicht unterliegen, sind von der Kürzung des Paragraphen 1a die Zulagen ausgenommen, die vom Familienstand oder der dienstlichen Entwicklung zusammenhängen, ebenso die mit gesundheitsschädigenden oder gefährlichen Berufen oder einem Zusatzstudium verbundenen Zulagen. Wenn den o.g. Bediensteten keine Zulagen, Vergütungen oder Honorare im Sinne von Paragraph 1 gezahlt werden, dann werden die Bezüge aller Art um drei Prozent (3 %) herabgesetzt.

Artikel 3 Nr. 6 enthält folgende Regelung:

6. Die Weihnachts-, Oster- und Urlaubszulagen, welche von jeglichen Allgemein- oder Sonderbestimmung und Tarifklauseln, Arbeitsverträgen, Schiedssprüchen, und Einzelverträgen oder Schiedssprüchen für die Bediensteten im Anwendungsbereich der Paragraphen 1 bis 4 einschließlich, ebenso für die Bediensteten im Anwendungsbereich des Paragraphen 5 werden wie folgt festgelegt:

a) Die Weihnachtszulage auf fünfhundert (500) Euro.

b) Die Osterzulage auf zweihundertfünfzig (250) Euro.

c) Die Urlaubszulage auf zweihundertfünfzig (250) Euro.

Die oben erwähnten Zulagen werden entrichtet, wenn alle ordentlichen Bezüge, Zulagen und Vergütungen, einschließlich der Zulagen des vorangegangenen Absatzes, innerhalb eines Kalenderjahres den Betrag von insgesamt dreitausend (3.000) Euro pro Monat nicht übersteigt.

Wenn mit der Entrichtung der Zulagen des ersten Absatzes dieses Paragraphen die ordentlichen Bezüge, Zulagen und Vergütungen aller Art diesen Betrag übersteigen, denn werden sie bei entsprechender Kürzung bis zur Grenze der dreitausend (3.000) Euro pro Monat entrichtet.

Aus Artikel 3 Nr. 8 ergibt sich, dass die Bestimmungen der vorangegangenen Paragraphen alle Allgemein- oder Sonderbestimmungen und Tarifklauseln, Arbeitsverträge, Schiedssprüche und Einzelverträge überwiegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Gesetzes und seiner Anhänge wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.11.2013 überreichte Übersetzung ihres Prozessbevollmächtigten (Bl. 191 – 198 der Akte) verwiesen. Die Klägerin bestreitet die Richtigkeit der Übersetzung nicht.

Mit in griechischer Sprache abgefasstem Schreiben vom 12.07.2010 (Bl. 31 d. A.) erklärte die Beklagte der Klägerin, sie werde die Tarifentgelte mit Wirkung zum 01.03.2010 unter Zugrundelegung des Gesetzes 3833/2010 um 7 % und mit Wirkung zum 01.06.2010 auf der Grundlage des Gesetzes 3845/2010 um weitere 3 % kürzen.

Tatsächlich ergaben sich Entgeltdifferenzen, die die Klägerin in dem vor dem Landesarbeitsgericht Hamm unter dem AZ. 17 Sa 1438/17 geführten Rechtsstreit geltend macht. Die Beklagte leistete für 2010 keine Jahressonderzahlung.

Mit undatiertem Schreiben aus November 2010, der Klägerin am 10.10.2010 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos und bot der Klägerin die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen an. Die Kündigung erfolgte in griechischer Sprache. In der vorgelegten Übersetzung (Bl.6 d. A.) heißt es wie folgt:

…im Hinblick auf die Bewältigung der Wirtschaftskrise und die Anwendung des Unterstützungsmechanismus der griechischen Wirtschaft durch die Mitgliedsstaaten der Eurozone sowie durch den Internationalen Währungsfonds hat der griechische Staat Gehaltskürzungen veranlasst bei allen Beschäftigten / Gehaltsempfängern des griechischen Staates (Gesetze 3833/201 und 3845/2010). Bei Verträgen der Art wie Ihrem wurde eine Kürzung der monatlichen Bruttobezüge um 7 % und 3 % beschlossen, d. h. 257,60 € monatlich, sowie die Einstellung der Jahressonderzahlung, die an Stelle des Weihnachts- und Urlaubsgeldes gezahlt wurde. Der Einbehalt der Kürzung Ihrer Bezüge um 7 % erfolgte ab dem 01.01.2010 und um 3 % ab dem 01.06.2010.

Aufgrund des oben Gesagten kündigen wir hiermit den mit Ihnen bestehenden Arbeitsvertrag aus wichtigem Grund, unmittelbar und ohne Wahrung der Kündigungsfrist. Gleichzeitig bieten wir Ihnen den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit den folgenden Bedingungen an:

331. Kürzung der monatlichen Bruttobezüge um 257,60 € monatlich.

342. Einstellung der Jahressonderzahlung.

Ergänzend teilen wir Ihnen mit, dass zukünftig die Gehaltserhöhungen nicht automatisch gemäß dem deutschen Tarifvertrag (TV-L) geleistet werden, sondern nach Beschluss Ihres Arbeitgebers, d. h. gemäß der Einkommenspolitik des griechischen Staates.

Die übrigen Bedingungen des bestehenden Vertrages bleiben unverändert.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Übersetzung in Absatz 3 des Kündigungsschreibens wie folgt zu lauten hat:

„Zusätzlich machen wir Ihnen bekannt, dass zukünftig die Erhöhungen Ihrer Vergütung nicht automatisch gemäß dem deutschen Tarifvertrag TV-L gezahlt werden, sondern nach Beschluss des Arbeitgebers, d. h. gemäß der Einkommenspolitik des griechischen Staates.

Die restlichen Bedingungen des vorhandenen Vertrages bleiben wie gehabt.“

Die Klägerin nahm das Änderungsangebot mit Schreiben vom 16.11.2010 (Bl. 7 d. A.) unter Vorbehalt an.

Mit ihrer am 26.11.2010 bei dem Arbeitsgericht Bielefeld eingegangenen Klage wendet sie sich gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung.

Sie hat ausgeführt:

Auf das Arbeitsverhältnis finde das deutsche Arbeitsrecht Anwendung.

Die Beklagte habe nicht allen Beschäftigten im öffentlichen Dienst das Gehalt gekürzt. Ihr seien Arbeitskolleginnen in anderen Städten bekannt, die noch keine Änderungskündigung erhalten hätten.

Die Kündigung sei auch aus formalen Gründen unwirksam, da sie inhaltlich unklar, unschlüssig und nicht ausreichend konkret sei. Sie könne nicht erkennen, wie die Beklagte den Kürzungsbetrag monatlich errechnet habe und welche Regelungen des Arbeitsvertrags vom 03.11.1992 noch anwendbar seien.

Sie hat beantragt

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung ohne Datum, ihr zugegangen am 10.11.2010, rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Aufgrund ihrer miserablen wirtschaftlichen Lage habe sie gemäß den Vereinbarungen mit den Darlehn gewährenden Ländern durch Gesetze unter anderem die Herabsetzung aller Löhne um 7 % ab dem 01.01.2010 und um weitere 3 % ab dem 01.06.2010 sowie die Herabsetzung bzw. Abschaffung aller Gratifikationen beschlossen. Die Gesetze beträfen alle im öffentlichen Dienst Beschäftigten gleichermaßen, unabhängig von ihrem Status als Beamte oder Angestellte. Sie habe ihre Beschäftigten im Ausland von den Regelungen nicht ausnehmen können.

Die Änderung der Arbeitsbedingungen sei aufgrund der wirtschaftlichen Probleme unabweisbar und rechtfertige die außerordentliche Kündigung gegenüber einem ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmer wie der Klägerin, und zwar ohne Einhaltung einer sozialen Auslauffrist.

Mit Urteil vom 08.03.2011 hat das Arbeitsgericht Bielefeld festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die undatierte Änderungskündigung rechtsunwirksam ist. Es hat ausgeführt, die Kündigung sei unter Berücksichtigung der ordentlichen Unkündbarkeit der Klägerin unverhältnismäßig und erfülle die Voraussetzungen des § 626 BGB nicht.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht Hamm mit Urteil vom 24.11.2011 (17 Sa 1071/11) das Urteil abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der Klage stehe ein Verfahrenshindernis entgegen, da die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei.

Auf die zugelassene Revision der Klägerin hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 25.04.2013 (Bl. 157 – 162 d. A.) das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 24.11.2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision zurückverwiesen.

Es hat die Zulässigkeit der Klage bejaht und ausgeführt, das Landesarbeitsgericht habe bei Prüfung der materiellen Rechtslage davon auszugehen, dass sich die Wirksamkeit der Änderungskündigung nach deutschem Recht richte, da die Parteien konkludent die Anwendung deutschen Rechts vereinbart hätten. Es habe weiter der Frage nachzugehen, welche Rechtsqualität die griechischen Gesetze 3833/2010 und 3845/2010 hätten und ob diese die Beklagte angesichts ihrer drohenden Insolvenz und der Auflagen der Geberländer völkerrechtlich berechtigten, unmittelbar korrigierend auch in Arbeitsverhältnisse einzugreifen, die außerhalb des Staatsgebietes vollzogen würden. Insoweit sei unter Umständen ein völker- und staatsrechtliches Gutachten einzuholen. Sollte danach die Änderungskündigung nicht „überflüssig“ sein, sei davon auszugehen, dass das Änderungsangebot ausreichend bestimmt sei. Das Landesarbeitsgericht habe gegebenenfalls zudem den Fragen nachzugehen, ob – unter Berücksichtigung einer dem ausländischen Parlament zuzugestehenden Einschätzungsprärogative – ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die Erklärung einer fristlosen Kündigung gegeben sei, ob die Beklagte eine Auslauffrist hätte einhalten müssen und ob sie die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt habe. Gegebenenfalls habe es bei der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung und die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu prüfe.

In dem Rechtsstreit des Kollegen der Klägerin gegen die Beklagte (17 Sa 1387/13) hat das Landesarbeitsgericht Hamm mit Urteil vom 03.04.2014 auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 04.05.2011 - 6 Ca 2937/10 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und unter Klageabweisung im Übrigen festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die außerordentliche, fristlose Änderungskündigung der Beklagten unwirksam ist.

Auf die Revision der Parteien hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 20.10.2017 (2 AZR 783/16 (F)) das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 03.04.2014 (17 Sa 1387/13) aufgehoben soweit es auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld abgeändert hat. Die Berufung und Revision der Beklagten wurde insgesamt zurückgewiesen.

Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Bundesarbeitsgerichts wird auf das Urteil vom 20.10.2017 (BAGE 160, 364) Bezug genommen.

Die Beklagte führt nunmehr aus:

Die griechischen Gesetze 3833/2010 und 3845/2010 beanspruchten internationale Geltung. Sie seien nicht auf griechische Tarifverträge oder Verträge beschränkt. Sie unterhalte überall in der Welt Schulen, Kulturinstitute und Konsulate, an denen sie nicht nur Beamte, sondern auch Ortskräfte beschäftige. Die mit den Ortskräften geschlossenen Verträge richteten sich nach verschiedenen Tarifverträgen bzw. unterschiedlichen Rechtsordnungen.

Sie sei nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen.

Die Parteien hätten die Anwendbarkeit deutschen Rechts nicht vereinbart. Nach Artikel 30 Abs. 2 EGBGB unterliege ein Arbeitsvertrag dann nicht den Regeln des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichte, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergebe, dass der Arbeitsvertrag eine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweise. Das sei hier gegeben.

Die Anwendung der griechischen Gesetze sei auch nicht mit deutschen Rechtsgrundsätzen unvereinbar. Sie stellten Eingriffsnormen im Sinne der deutschen Rechtsordnung dar.

Die der Klägerin mit Ausspruch der Kündigung angebotenen Vertragsänderungen hätten dauerhaften Charakter. Sie habe eine endgültige Regelung angestrebt, da nicht abzusehen sei, wann sie wieder finanziell in der Lage sein werde, ihre Angestellten wie vor der Krise zu vergüten. Deshalb habe sie insbesondere die Sonderzahlungen, das Weihnachtsgeld und das Urlaubsgeld endgültig streichen wollen. Sie habe den Vertrag insgesamt unter Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses im Übrigen ihren wirtschaftlichen Bedingungen anpassen wollen. Sie habe die automatische Vergütungsanpassung nach deutschen Tarifverträgen ausschließen wollen. Aus Artikel 3 § 3 des Gesetzes 3833/2010 ergebe sich eine Aufhebung der Verweisungsklausel auf deutsche Tarifverträge. Auch in Griechenland habe es Tarifverträge zwischen den öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern und den Arbeitnehmervertretungen gegeben. Diese seien im April 2010 ausgelaufen.

Durch das Gesetz 4024/2011 sei die Vergütung von Lehrern neu festgesetzt worden.

Zu berücksichtigen sei ferner, dass ihre Haushaltsgesetze Geschäftsgrundlage für den mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrag seien. Ende Februar/Anfang März 2010 sei sie finanziell nicht mehr in der Lage gewesen, die Löhne für ihre Bediensteten aufzubringen. Sie sei dringend auf fremde Hilfe angewiesen gewesen, um eine Insolvenz und den Austritt aus der Währungsunion zu verhindern. Die Gläubigerländer, zu denen auch die Bundesrepublik Deutschland gehöre, hätten Hilfeleistungen von Bedingungen abhängig gemacht, unter anderem von der Bedingung, die Gehälter der öffentlichen Bediensteten zu kürzen. Diese Vorgaben habe sie mit den vorgelegten Gesetzen umgesetzt. Sie habe kein anderes Mittel gehabt, die Ausgaben erheblich zu senken. Entsprechend sei auch der Arbeitsvertrag der neuen Geschäftsgrundlage anzupassen.

Aufgrund der Dringlichkeit der Lohnsenkung habe sie keine fristgemäße Kündigung aussprechen könne, zumal das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht ordentlich gekündigt werden könne.

Das erstinstanzliche Gericht habe auch verkannt, dass sich die Klägerin wegen der Gehaltsentwicklung nicht auf die Regelungen des TV-L berufen könne. Der letzte mit ihr abgeschlossene Arbeitsvertrag verweise statisch auf den BAT. Nach Ablösung des BAT durch den TV-L seien der Klägerin zwar Entgelterhöhungen nach den Tarifverträgen der Länder gewährt worden. Sie habe diese Erhöhungen jedoch irrtümlich geleistet.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 08.03.2011 – 5 Ca 2910/10 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt aus:

Die deutsche Gerichtsbarkeit sei zu bejahen. Auf ihr Arbeitsverhältnis sei deutsches Recht anwendbar.

Den griechischen Gesetzen sei weder nach europäischem noch deutschem Internationalen Privatrecht unmittelbare Wirkung für ihr Arbeitsverhältnis zu verleihen. Es gehe nicht um Eingriffsnormen des Erfüllungsortes, der in Deutschland liege.

Zu berücksichtigen sei auch, dass vom Vertragsstatus abweichende Normen nach den Vorschriften des IPR nur dann Geltung beanspruchen könnten, wenn sie für den Arbeitnehmer günstiger seien.

Die griechischen Gesetze beanspruchten keine internationale Geltung.

Die ausgesprochene Änderungskündigung sei unter Anwendung des deutschen Kündigungsrechts zu prüfen. Das Kündigungsschutzgesetz sei gemäß § 23 Abs. 1 anwendbar.

Unabhängig davon, ob die Beklagte mit Ausspruch der Kündigung auch die Ablösung der Dynamik in der tariflichen Entgeltvereinbarung zum TV-L habe beseitigen wollen, sei ihr Angebot insgesamt unverhältnismäßig, da sie dauerhafte Einschnitte in die Gehaltsstruktur angeboten habe, die durch eine vorübergehende Krise nicht gerechtfertigt werden könnten. Insbesondere werde ihr die nach dem TV-L zu leistende Sonderzahlung ohne Rücksicht darauf dauerhaft entzogen, ob griechisches Recht Sonderzahlungen wieder zulasse. Insgesamt sei davon auszugehen, dass die vorgelegten Gesetze nur Geltung für die Dauer der Finanzkrise beanspruchten.

Der Beklagten sei es zumutbar gewesen, eine soziale Auslauffrist einzuhalten.

Sie habe die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt, da sie mit dem Ausspruch der Änderungskündigung einige Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes zugewartet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug benommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unter Zugrundelegung der von dem Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 20.10.2017 (2 AZR 783/16 (F)) entwickelten Grundsätze unbegründet.

Die Klage ist zulässig.

Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in seinem Urteil vom 25.04.2013 (2 AZR 80/12) festgestellt hat, ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben.

Andere Zulässigkeitshindernisse bestehen nicht.

Die deutschen Gerichte sind international nach Artikel 18, Artikel 19 Nr. 2 a Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), nunmehr - inhaltsgleich - Artikel 20, 21 Abs. 1 b i) der durch die Verordnung Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 neugefassten EuGVVO zuständig. Nach deren Artikel 66 Abs. 2 gilt die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 für vor dem 10.01.2015 eingeleitete gerichtliche Verfahren weiter. Die Beklagte ist ein ausländischer Staat ohne „Sitz“ im Inland. Gewöhnlicher Arbeitsort der Klägerin ist C. Der für die Anwendung der EuGVVO erforderliche Auslandsbezug ist gegeben.

Die Klage ist begründet. Die der Klägerin im Zusammenhang mit der Änderungskündigung angetragene fristlose Änderung der Vertragsbedingungen ist unwirksam, da es an einem wichtigen Grund im Sinne der §§ 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L, 626 Abs. 1 BGB fehlt.

Mit dem Bundesarbeitsgericht (20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 23) ist davon auszugehen, dass deutsches materielles Recht Anwendung findet. Die Parteien haben durch arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen inländischen Tarifvertrag konkludent deutsches Recht gewählt.

Die Klägerin hat das ihr mit der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot analog § 2 KSchG unverzüglich unter Vorbehalt angenommen und entsprechend § 4 Satz 2 KSchG rechtzeitig Änderungsschutzklage erhoben. Mit dem Begehren festzustellen, die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten sei rechtsunwirksam, wendet sie sich gegen eine außerordentliche fristlose Änderung ihrer Arbeitsbedingungen, aber auch gegen eine durch Umdeutung zu gewinnende außerordentliche Änderungskündigung unter Einhaltung einer Auslauffrist.

Mit dem Bundesarbeitsgericht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die griechischen Gesetze Nr. 3833/2010 und Nr. 3845/2010 die Beklagte nicht berechtigt haben, die Vergütung der Klägerin einseitig herabzusetzen. Diese Gesetze haben auch nicht dazu geführt, dass die Geschäftsgrundlage der bisher mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen entfallen ist (BAG 20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 25 bis 29). Die tatsächlichen Umstände des vorliegenden Falls geben zu einer abweichenden Betrachtung keinen Anlass.

Der letzte Änderungsvertrag der Parteien wurde vor dem 17.12.2009 geschlossen mit der Folge, dass sich die Anwendung sogenannter drittstaatlicher Eingriffsnormen nicht nach Artikel 9 Rom I – VO, sondern nach Artikel 34 EGBGB a.F.richtet.

Die Änderungskündigung ist nicht deshalb überflüssig, weil die Gesetze Nr. 3833/2010 und Nr. 3845/2010 zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB, für die bisher getroffenen Entgeltfortzahlungen führten. Gegenüber einer Anpassung nach § 313 BGB ist das Kündigungsrecht spezieller. Sachverhalte, die zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage führen, sind gegebenenfalls daraufhin zu überprüfen, ob sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen können (BAG 20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 30).

Die fristlose Änderung der Arbeitsbedingungen ist nicht wegen eines Mangels in der Kündigungserklärung unwirksam. Die Beklagte hat der Klägerin im Zusammenhang mit der Änderungskündigung ein – allerdings auslegungsbedürftiges – hinreichend bestimmtes Änderungsangebot in der Form des § 623 BGB unterbreitet.

a.

Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der Berufungsverhandlung vom 18.10.2018 heißt es unter Nr. 2 des Änderungsangebotes bei zutreffender Übersetzung statt „Einstellung der (Jahres) Sonderzahlung“ richtigerweise „Aufhebung der Jahressonderzahlung“. Der unmittelbar anschließende Absatz lautet bei zutreffender Übersetzung:

„Zusätzlich machen wir Ihnen bekannt, dass zukünftig die Erhöhungen Ihrer Vergütung nicht automatisch gemäß dem deutschen Tarifvertrag TV-L gezahlt werden, sondern nach Beschluss des Arbeitgebers, d. h. gemäß der Einkommenspolitik des griechischen Staates“.

b.

Nach Richtigstellung der Übersetzung ist das Änderungsangebot der Beklagten dahin auszulegen, dass die Erklärung, wonach Gehaltserhöhungen nach dem TV-L künftig nicht mehr „automatisch“ weitergegeben werden sollen, Bestandteil des Änderungsangebots ist.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 35) ist die Änderung der bisherigen vertraglichen Abreden dahin, dass künftig Gehaltserhöhungen nicht mehr automatisch geleistet werden sollen, Bestandteil des Änderungsangebots, das auch insoweit hinreichend bestimmt ist. Die Berufungskammer schließt sich dem Auslegungsergebnis und der Begründung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 36 bis 37.) an.

Die der Klägerin angetragene fristlose Änderung der Arbeitsbedingungen ist unwirksam, da es an einem wichtigen Grund fehlt.

a.

Sie genoss aufgrund der vertraglichen Bezugnahme auf den BAT und der Anwendung des TV-L nach Ablösung des BAT unter Berücksichtigung ihrer Beschäftigungszeit den besonderen Kündigungsschutz nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L. Davon ist die Beklagte selbst ausgegangen, indem sie das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Wahrung der Kündigungsfrist gekündigt hat.

Der in § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L geregelte Ausschluss der ordentlichen Kündigung gilt auch für eine Änderungskündigung.

b.

Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung im Sinne der §§ 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L, 626 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die geänderten Bedingung dem gekündigten Arbeitnehmer zumutbar sind.

aa. Eine außerordentliche Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung ist nur in Ex-tremfällen zulässig. Der Arbeitgeber ist mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit eine weitreichende Verpflichtung und ein damit einhergehendes hohes Risiko eingegangen. Dieser Bindung muss er insbesondere bei der Prüfung der Frage, welche Vertragsänderung er dem Arbeitnehmer mit dem Änderungsangebot zumutet, gerecht werden. Ein zur außerordentlichen Änderungskündigung berechtigender Grund ist deshalb nur gegeben, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen für den Arbeitgeber unabweisbar notwendig ist, etwa die Änderung der Arbeitsbedingungen zum Ziel hat, der konkreten Gefahr einer Insolvenz des Arbeitgebers zu begegnen. In einer existenzbedrohenden Lage kann der Arbeitgeber grundsätzlich auch von seinen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern einen Sanierungsbeitrag verlangen und im Wege der außerordentlichen Änderungskündigung durchsetzen. Allerdings muss er hierfür darlegen, dass die Sanierung mit den Eingriffen in die Arbeitsverträge steht und fällt und alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausgeschöpft sind (BAG 20.07.2017 a. a. O. Rdnr. 42).

bb. Selbst bei Vorliegen eines berechtigten Anlasses zur außerordentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen ohne Einhaltung einer sozialen Auslauffrist hat sich die Beklagte im Rahmen ihres Änderungsangebots nicht auf die unabweisbar notwendigen Änderungen beschränkt.

Das Änderungsangebot des Arbeitgebers muss sich darauf beschränken, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist dabei die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Zwecks erforderlich ist (BAG 20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 44).

Zwar war es der Beklagten aufgrund ihrer im Kündigungszeitpunkt bestehenden Haushaltsnotlage und unter Berücksichtigung der zur Überwindung der Krise in den Gesetzen Nr. 3833/2010 und Nr. 3845/2010 beschlossenen Maßnahmen unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin auf unabsehbare Zeit zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen (BAG 20.10.2017 Rdnr. 55 bis 62). Das ihr unterbreitete Änderungsangebot ist jedoch unverhältnismäßig, weil sich die Beklagte nicht darauf beschränkt hat, ihr die Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses mit den Vertragsbedingungen anzubieten, die den Vorgaben der im Kündigungszeitpunkt geltenden Gesetze Nr. 3833/2010 und Nr. 3845/2010 entsprechen. Diese verhalten sich nicht zu Vereinbarungen über die Gehaltsentwicklung nach dem Jahre 2010. Die Änderung der bisherigen vertraglichen Abreden dahin, dass künftig Gehaltserhöhungen nicht mehr „automatisch“ geleistet werden sollen, beruht nicht auf normativen Vorgaben.

Das Verbot von Gehaltserhöhungen in Artikel 3 Nr. 1 des Gesetzes Nr. 3833/2010 ist auf das Jahr 2010 begrenzt (BAG 20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 64). Es schließt sowohl die Vereinbarung von Gehaltserhöhungen als auch eine tatsächliche Erhöhung der zu leistenden Gehälter und Bezüge im Jahr 2010 aus.

Die Regelung in Artikel 3 Nr. 5 des Gesetzes Nr. 3833/2010, nach der Bestimmungen des Gesetzes oder Bestimmungen, Bedingungen oder Klauseln von Tarifverträgen und Bedingungen individueller Arbeitsverträge oder Vereinbarungen, die im Widerspruch zu den Bestimmungen dieser Bestimmungen und der vorhergehenden Artikel stehen, aufgehoben werden, bezieht sich nach ihrem Wortlaut auf solche vertraglichen Regelungen, die mit den übrigen Bestimmungen des Gesetzes Nr. 3833/2010 unvereinbar sind. Das betrifft aber nur die Einbeziehung von Tarifabschlüssen über Gehaltssteigerungen, die im Jahre 2010 vereinbart wurden oder deren Vereinbarung außerhalb des Zeitraums 2010 lag, in deren Folge die Gehaltssteigerung aber in 2010 (erstmals) wirksam wurden (BAG 20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 65). Die Sichtweise wird durch Artikel 3 Nr.1 des am 17.12.2010 verabschiedeten Gesetzes Nr. 3899/2010 bestätigt, wonach die Regelungen für die Haushaltspolitik für das Jahr 2010 auch auf die Haushaltspolitik des Jahres 2011 anwendbar sind. Der teilweisen Erstreckung des Gesetzes Nr. 3833/2010 auf das Haushaltsjahr 2011 hätte es nicht bedurft, wenn bereits aufgrund der vorhergehenden gesetzlichen Regelungen festgestanden hätte, dass eine Erhöhung der Bezüge von „Angestellten“ im öffentlichen Dienst der Beklagten aufgrund von Bestimmungen in Vereinbarungen der in Artikel 3 Nr. 5 des Gesetzes Nr. 3833/2010 bezeichneten Art künftig nicht in Betracht kommen (BAG 20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 66)

Die Beklagte hat nicht über die gesetzlichen Regelungen hinausgehend dargelegt, dass eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Gehaltserhöhungen nach dem TV-L auf Dauer mit griechischem Recht und den sich daraus ergeben Maßnahmen zur Bewältigung ihrer Finanzkrise unvereinbar ist. Im Kündigungszeitpunkt war für sie nicht absehbar, welche vergütungsrechtlichen Regelungen das griechische Parlament für die Zeit nach dem 31.12.2011 beschließen würde. Es ist auch nicht unmittelbar ersichtlich, dass die Bedingungen, die ihr von den kreditgewährenden Mitgliedstaaten des europäischen Wirtschaftsraum für die Gewährung von Finanzhilfen im Kündigungszeitpunkt gestellt worden waren, den Ausschluss von Gehaltserhöhungen für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst auf unabsehbare Zeit zum Gegenstand hatten (BAG 20.10.2017 a. a. O. Rdnr. 70).

Soweit das Gesetz Nr. 4024/2011 Vorschriften zur einheitlichen Besoldung der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst enthält, kann dahinstehen, ob dieses der Fortgeltung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel zwingend entgegensteht. Es hätte dann einer neuen außerordentlichen Änderungskündigung bedurft.

B:

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.