FG Hessen, Gerichtsbescheid vom 13.02.2026 – 4 K 834/22

Die Beteiligten streiten über die Inanspruchnahme einer Sonderabschreibung für Mietwohnungsneubau nach § 7b des Einkommensteuergesetzes (EStG).

Die Klägerin, eine aus Eheleuten bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), erwarb mit Kaufvertrag vom xx.xx.2019 eine Vielzahl von vermieteten Wohnungen in einem Objekt in Ort 1, wobei der Übergang von Nutzen und Lasten frühestens zum 01.01.2020 erfolgen sollte [vgl. Bl. 1 ff. Sonderband Verträge]. Für drei dieser Wohnungen (Nr. A, B und C laut Aufteilungsplan) wies der beurkundende Notar darauf hin, dass diese Einheiten im Grundbuch nur als Teileigentum ausgewiesen seien. Die Verkäuferin versicherte demgegenüber, dass die Wohnungen öffentlich-rechtlich genehmigt seien und stets als Wohnungen vermietet worden seien.

Tatsächlich waren die drei Einheiten bei Errichtung des Objektes in den Jahren 1997/1998 als Büroeinheiten genehmigt und errichtet sowie im Anschluss auch als solche genutzt worden. Einige Jahre vor Erwerb durch die Klägerin wurden die Einheiten dann vom seinerzeitigen Eigentümer als Wohnraum vermietet. Diese Nutzung erfolgte entgegen den Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplans, der eine Wohnnutzung nur oberhalb des 2. Geschosses für zulässig erklärt; die drei Einheiten befinden sich jedoch im 1. OG. Die Einheiten sind ca. xx m², xx m² bzw. xx m² groß.

Im Oktober 2019 drohte das zuständige Bauamt eine Nutzungsuntersagung für die Nutzung der drei Einheiten für Wohnzwecke an. Die Verkäuferin des Objektes stellte daraufhin am 14.01.2020 einen Bauantrag zur Nutzungsänderung der Gewerbeeinheiten in Wohnflächen [vgl. Bl. 89 ff. Hauptsteuerakte], woraufhin ihr am 16.04.2020 eine Baugenehmigung unter Befreiung der Festsetzungen des Bebauungsplanes erteilt wurde [vgl. Bl. 28 ff. Hauptsteuerakte]. Die baulichen Maßnahmen zur Umnutzung (insbesondere Brandschutzmaßnahmen und Herstellung weiterer Fahrradabstellplätze) wurden durch die Klägerin im August 2020 umgesetzt und beliefen sich betragsmäßig auf x.xxx EUR.

In ihrer Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung für das Streitjahr (2020) [Bl. 1 ff. Hauptsteuerakte] machte die Klägerin im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für die drei Einheiten Sonderabschreibungen für Mietwohnungsneubau nach § 7b EStG geltend, wobei sie von Anschaffungskosten für die Einheiten i.H.v. xxx.xxx,xx EUR, xxx.xxx,xx EUR sowie xx.xxx,xx EUR ausging und davon ausgehend zu Abschreibungsbeträgen i.H.v. x.xxx EUR, x.xxx EUR sowie x.xxx EUR gelangte. Konkret ging die Klägerin zur Ermittlung der Anschaffungskosten dergestalt vor, dass sie im Ausgangspunkt den laut Kaufvertrag auf die einzelnen drei Wohnungen entfallenden Kaufpreis heranzog (xxx.xxx EUR, xxx.xxx EUR sowie xx.xxx EUR), davon die anteilige Instandhaltungsrücklage abzog (x.xxx,xx EUR, x.xxx,xx EUR sowie x.xxx,xx EUR), sodann wiederum Grunderwerbsteuer (x.xxx EUR, x.xxx EUR sowie x.xxx EUR), anteilige Maklerkosten (xxx,xx EUR, xxx,xx EUR sowie xxx,xx EUR) und Grundbuchkosten (xxx,xx EUR, xxx,xx EUR sowie xxx,xx EUR) addierte, um schließlich den Grund-und-Boden-Anteil abzuziehen (xx.xxx,xx EUR, xx.xxx,xx EUR sowie xx.xxx,xx EUR) [vgl. Bl. 32 ff. Hauptsteuerakte].

Der Rechtsvorgänger des Beklagten (Finanzamt 1, nachfolgend „Finanzamt“) folgte dem nicht und erließ am 05.01.2022 einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, in welchem er die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung der Klägerin mit x.xxx EUR festsetzte [Bl. 85 Hauptsteuerakte]. Zur Begründung führte das Finanzamt aus, dass es sich bei den drei Einheiten nicht um „neue Wohnungen“ i.S.d. § 7b Abs. 2 Nr. 1 EStG handeln würde. Die bloße rechtliche Umwandlung eines vorhandenen Gebäudes in Eigentumswohnungen genüge hierfür nicht. Relevante Baumaßnahmen, indem z.B. Büroräume in Wohnungen umgebaut worden seien, seien nicht durchgeführt worden.

Dagegen legte die Klägerin Einspruch ein [Bl. 86 ff. Hauptsteuerakte], den das Finanzamt mit Einspruchsentscheidung vom 11.07.2022 als unbegründet zurückwies [Bl. 124 ff. Hauptsteuerakte]. Die Wohnungen seien im Zeitpunkt der Anschaffung durch die

Klägerin nicht neu i.S.v. § 7b Abs. 1 EStG gewesen. Sie seien bereits seit Jahren tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt worden und hierfür baulich auch geeignet gewesen. Auf die baubehördliche Genehmigung komme es nicht an; nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) sei diese keine Voraussetzung für die Bezugsfertigkeit einer Wohnung.

Die Klägerin hat am 12.08.2022 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie Folgendes ausgeführt [vgl. Bl. 27 ff., 40 f. E-Akte]: Folgte man der Ansicht des Finanzamts, wonach die drei Wohnungen im Streitjahr nicht als „neu“ i.S.v. § 7b EStG zu qualifizieren seien, hätten diese zu irgendeinem Zeitpunkt zuvor bereits entstanden sein müssen. Die frühere bestimmungswidrige Nutzung habe indes allerdings gerade nicht etwa das erstmalige Entstehen von Wohnraum zur Folge gehabt. Vielmehr habe die nicht genehmigte Wohnungsnutzung eine Dauerordnungswidrigkeit dargestellt, aus der sich gerade keine geänderte Bestimmung der Einheiten ableiten lasse. Eine Wohnung i.S.v. § 7b EStG i.V.m. § 181 Abs. 9 des Bewertungsgesetzes (BewG) liege nach der Gesetzesbegründung vor, wenn Räume dazu bestimmt und geeignet seien, Menschen auf Dauer Aufenthalt und Unterkunft zu ermöglichen. Diese Merkmale seien bis zum Jahr 2020 in den gegenständlichen Einheiten nicht erfüllt gewesen. Die Einheiten hätten erstmalig durch die gegenständliche Nutzungsänderung sowie die bauliche Ausführung der Baugenehmigung vom 16.04.2020 die Voraussetzungen des § 181 Abs. 9 BewG erfüllt und seien demnach erstmalig im Jahr 2020 als Wohnungen zu qualifizieren. Ausweislich des Förderzwecks des § 7b EStG, nämlich der Schaffung von echtem Wohnraum, dürfe es für die Beurteilung der Förderfähigkeit bzw. des Zeitpunkts eines erstmaligen Vorhandenseins von Wohnungen keinen Unterschied machen, ob die Einheiten wie vorliegend umgewidmet würden oder erst eine (zwischenzeitlich) tatsächlich bestimmungsgemäße Nutzung als Büro wieder herbeigeführt werde, hier z.B. durch das bloße Zuwarten auf eine behördliche Nutzungsuntersagung, die nachfolgende kurzfristige erneute Nutzung als Büro und schließlich dann die Umwandlung der Einheiten in Mietwohnungen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für das Jahr 2020 vom 05.01.2022 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.07.2022 dahingehend zu ändern, dass die festgestellten Einkünfte von x.xxx EUR um xx.xxx EUR auf ./. x.xxx EUR herabgesetzt werden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf die Einspruchsentscheidung. Ergänzend trägt er vor, dass zwar zutreffend sei, dass nach Auffassung der Finanzverwaltung die Sonderabschreibung nach § 7b EStG für Wohnungen, die entgegen den baurechtlichen Vorschriften ohne Baugenehmigung errichtet worden seien, ausgeschlossen sei (vgl. Schreiben des Bundes-ministeriums der Finanzen – BMF – vom 21.05.2025, BStBl. I 2025, 1419 Tz. 15). Für die Gewährung der Sonderabschreibung nach § 7b EStG setze § 7b Abs. 2 Nr. 1 EStG jedoch voraus, dass eine bisher nicht vorhandene Wohnung geschaffen werde, welche die Voraussetzungen des § 181 Abs. 9 BewG erfülle. Nach Auffassung des Beklagten sei für die Schaffung neuen Wohnraums i.S.v. § 181 Abs. 9 BewG eine baurechtliche Genehmigung zur Nutzung zu Wohnzwecken aber gerade nicht erforderlich. Bei einer entgegen den baurechtlichen Vorschriften ohne Baugenehmigung errichteten Wohnung, für welche die Sonderabschreibung nach § 7b EStG ausgeschlossen sei, könne es sich daher dennoch um eine Wohnung i.S.v. § 181 Abs. 9 BewG handeln. Im Streitfall hätten die Wohnungen offensichtlich bereits seit Jahren die Voraussetzungen des § 181 Abs. 9 BewG erfüllt. Die Schaffung neuen Wohnraums im Sinne des § 7b EStG i.V.m. § 181 Abs. 9 BewG sei daher nicht erst durch die von der Klägerin erwirkte baurechtliche Genehmigung erfolgt, sondern bereits durch die Umgestaltung der Büroräume in Wohnungen vor Jahren durch den Voreigentümer. Ob nun für diese Umgestaltung aufgrund ihrer Baurechtswidrigkeit seinerzeit die Sonderabschreibung – hätte sie es damals schon gegeben – zu versagen gewesen wäre, sei für das vorliegende Verfahren irrelevant.

Dem Senat haben ein Band Hauptsteuerakten und zwei Sonderbände Verträge vorgelegen. Auf den Inhalt wird Bezug genommen.

Die Klage hat Erfolg. Der angefochtene Feststellungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Klägerin stehen die begehrten Sonderabschreibungen nach § 7b EStG für das Streitjahr zu.

1. Zunächst stellt die während des gerichtlichen Verfahrens erfolgte Fusion des ursprünglich beklagten Finanzamts 1 mit den übrigen … Finanzämtern zum (nunmehr einzigen) Beklagter eine Zuständigkeitsänderung durch Organisationsakt der Verwaltung dar, die zu einem gesetzlichen Beteiligtenwechsel führt (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 02.04.2014 – I B 21/13, BFH/NV 2014, 1216). Das Beklagter ist als neuer Beklagter in den Rechtsstreit eingetreten (siehe im Einzelnen gerichtliche Verfügung vom 04.03.2024 [Bl. 49 f. E-Akte]).

2. Die (zulässige) Klage ist begründet.

a) Nach § 7b Abs. 1 Satz 1 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung können für die Anschaffung oder Herstellung neuer Wohnungen, die in einem Mitgliedstaat der Euro-päischen Union belegen sind, nach Maßgabe der nachfolgenden Absätze des § 7b EStG im Jahr der Anschaffung oder Herstellung und in den folgenden drei Jahren Sonderabschreibungen bis zu jährlich 5 Prozent der Bemessungsgrundlage neben der Absetzung für Abnutzung nach § 7 Abs. 4 EStG in Anspruch genommen werden. Nach § 7b Abs. 1 Satz 2 EStG ist im Fall der Anschaffung eine Wohnung neu, wenn sie bis zum Ende des Jahres der Fertigstellung angeschafft wird; in diesem Fall können die Sonderabschreibungen nur vom Anschaffenden in Anspruch genommen werden, § 7b Abs. 1 Satz 3 EStG.

Nach § 7b Abs. 2 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung können die Sonderabschreibungen nur in Anspruch genommen werden, wenn

1. durch Baumaßnahmen auf Grund eines nach dem 31.08.2018 und vor dem 01.01.2022 gestellten Bauantrags oder einer in diesem Zeitraum getätigten Bauanzeige neue, bisher nicht vorhandene, Wohnungen geschaffen werden, die die Voraussetzungen des § 181 Abs. 9 BewG erfüllen; hierzu gehören auch die zu einer Wohnung gehörenden Nebenräume,

2. die Anschaffungs- oder Herstellungskosten 3.000 EUR je Quadratmeter Wohn-fläche nicht übersteigen und

3. die Wohnung im Jahr der Anschaffung oder Herstellung und in den folgenden neun Jahren der entgeltlichen Überlassung zu Wohnzwecken dient; Wohnungen dienen nicht Wohnzwecken, soweit sie zur vorübergehenden Beherbergung von Personen genutzt werden.

Nach § 7b Abs. 3 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung sind Bemessungsgrundlage für die Sonderabschreibungen nach § 7b Abs. 1 die Anschaffungs- oder Her-stellungskosten der nach § 7b Abs. 2 begünstigten Wohnung, jedoch maximal 2.000 EUR je Quadratmeter Wohnfläche.

b) Streitig ist hier allein, ob die Klägerin „neue Wohnungen“ angeschafft hat (§ 7b Abs. 1 Satz 1 EStG) bzw. ob durch den gestellten Bauantrag „neue, bisher nicht vorhandene, Wohnungen“ geschaffen worden sind (§ 7b Abs. 2 Nr. 1 EStG). Dies ist aus folgenden Gründen zu bejahen:

Die mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2018 eingeführte Regelung des § 7b EStG soll nach dem Willen der seinerzeitigen Bundesregierung möglichst zeitnah private Investoren zum Neubau von Mietwohnungen anregen (BT-Drs. 19/4949, S. 9). Durch die Regelung sollen aber nicht nur Wohnungen im Zusammenhang mit dem Neubau von Gebäuden, sondern auch Maßnahmen zur Schaffung neuer Wohnungen in bestehenden Gebäuden gefördert werden (BT-Drs. 19/4949, S. 9). Eine förderfähige neue Wohnung entsteht nach Auffassung der Bundesregierung deshalb auch durch Baumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude, wenn dadurch erstmals Wohnungen entstehen, z.B. durch Umbaumaßnahmen an einem bisher betrieblich genutzten Gebäude zu einem Gebäude, das (auch) der entgeltlichen Überlassung zu Wohnzecken dient (BT-Drs. 19/4949, S. 13). Diese Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren haben entscheidende Bedeutung für die Auslegung des § 7b EStG (vgl. BFH-Urteil vom 12.08.2025 – IX R 24/24, BFH/NV 2025, 1670).

Angesichts des geschilderten gesetzgeberischen Förderungszweckes werden nach Überzeugung des Senats auch dann i.S.v. § 7b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG neue Wohnungen geschaffen, wenn Gewerberäume, die bislang baurechtswidrig zu Wohnzwecken genutzt werden, aufgrund einer bauaufsichtlichen Genehmigung zur Nutzungsänderung nunmehr legal der wohnungswirtschaftlichen Verwendung zugeführt werden. Insoweit folgt der Senat zunächst der Auffassung der Finanzverwaltung, wonach für Mietwohnungen, die entgegen den baurechtlichen Vorschriften ohne Baugenehmigung errichtet wurden, die Sonderabschreibung nach § 7b EStG nicht in Anspruch genommen werden kann (vgl. BMF-Schreiben vom 21.05.2025, BStBl. I 2025, 1419 Tz. 15). Denn der Gesetzgeber dürfte kaum beabsichtigt haben, baurechtswidrig errichtete Wohnungen zu fördern, über denen das Damoklesschwert einer jederzeitigen Nutzungsuntersagung schwebt. Rechtsdogmatisch kann dies allerdings nur bedeuten, in einem solchen Fall die Schaffung neuer Wohnungen i.S.v. § 7b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG zu verneinen. Es wäre nun aber höchst inkonsequent – wie aber der Beklagte meint –, die nachfolgende Legalisierung der Wohnungsnutzung aus dem Anwendungsbereich des § 7b EStG gerade deswegen auszunehmen, weil angeblich schon Wohnraum vorhanden sei und kein neuer geschaffen werde. Insoweit kann es nach Überzeugung des Senats entgegen der Ansicht des Finanzamts auch nicht auf die Rechtsprechung des BFH zu der in anderem Zusammenhang relevanten Frage, wann eine Wohnung als bezugsfertig und damit fertiggestellt anzusehen ist (vgl. dazu Graw, in: BeckOK EStG, Stand 01.11.2025, § 7b Rn. 42 m.w.N.), ankommen.

c) Die übrigen Voraussetzungen des § 7b EStG sind vorliegend gegeben, was auch das Finanzamt nicht bestreitet. Insbesondere fallen – wie von § 7b Abs. 1 Satz 2 EStG gefordert – die Anschaffung der Wohnungen (d.h. der hier zum frühestens 01.01.2020 erfolgte Übergang von Nutzen und Lasten, vgl. dazu Graw, a.a.O, Rn. 43) und ihre Fertigstellung (d.h. hier die Schaffung des baurechtsgemäßen Zustandes) im Streitjahr zusammen. Auch die einzelnen Voraussetzungen des § 7b Abs. 2 EStG (i.V.m. § 181 Abs. 9 BewG) in der Fassung des Streitjahres liegen ersichtlich vor. Schließlich sind auch Zweifel an der konkreten Berechnung der Abschreibungen durch die Klägerin weder dargetan noch ersichtlich.

d) Ausgehend davon war der insoweit rechtswidrige Feststellungsbescheid antragsgemäß zu ändern (§ 100 Abs. 2 Satz 1 FGO). Einer Aufhebung des Feststellungsbescheids bedarf es hingegen nicht. Insbesondere liegt wegen des Streits über die Sonderabschreibung und damit über die Höhe der gemeinschaftlich erzielten Vermietungseinkünfte der miteinander verheirateten Gesellschafter der Klägerin kein Fall der geringen Bedeutung i.S.v. § 180 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Abgabenordnung (AO) vor (vgl. BFH-Urteil vom 14.02.2008 – IV R 44/05, BFH/NV 2008, 1156, dort zur gesonderten und einheitlichen Feststellung bei der Höhe nach streitigen gewerblichen Einkünfte einer „Ehegatten-GbR“), bei der eine gesonderte und einheitliche Feststellung unterbleiben müsste. Die gesonderte und einheitliche Feststellung war und ist daher gemäß § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a) AO dem Grunde nach geboten.

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 135 Abs. 1, 151 Abs. 1 und 3 FGO, §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.