BGH, Urteil vom 17.01.2006 – XI ZR 179/04

Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (st.Rspr.; BGHZ 154, 283, 287 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521; jeweils m.w.Nachw.).

2. Dem Kläger ist es nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der notariell beurkundeten Unterwerfungserklärung zu berufen.

a) Aus dem Darlehensvertrag von 1992 ergibt sich zwar die Verpflichtung des Klägers, das Darlehen durch eine Grundschuld in Höhe der Darlehenssumme zuzüglich Zinsen abzusichern und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Der Kläger könnte sich deshalb nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung vom 27. Dezember 1991 nicht berufen, wenn er an den Kreditvertrag vom 27. August/10. September 1992 gebunden wäre (st.Rspr.; Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1701, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f.; jeweils m.w.Nachw.). Von der Wirksamkeit des Kreditvertrages aus dem Jahre 1992 kann nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts aber nicht ausgegangen werden.

Auch bei diesem Vertrag ist der Kläger von der nicht wirksam bevollmächtigten Geschäftsbesorgerin vertreten worden. Im Gegensatz zur Prozessvollmacht sind hier allerdings die §§ 171, 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598, 1599; Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766; Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831). Das Berufungsgericht hat aber keine Feststellungen zu der von der Beklagten unter Beweis gestellten Behauptung getroffen, dass ihr - wie nach §§ 171, 172 BGB erforderlich - bei Abschluss des Kreditvertrages im Jahre 1992 entweder das Original oder eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden Vollmachtsurkunde vorgelegen hat.

b) Der durch die vollmachtlose Geschäftsbesorgerin im Jahre 1992 geschlossene Darlehensvertrag ist - wie die Revision zutreffend ausführt - durch die Unterzeichnung der Vereinbarung von 1997 vom Kläger nicht genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und damit nachträglich wirksam geworden.

Eine ausdrückliche Genehmigung liegt nicht vor. In der Vereinbarung von 1997 ist an keiner Stelle auch nur sinngemäß davon die Rede, der Darlehensvertrag von 1992 werde genehmigt.

Eine konkludente Genehmigung setzt voraus, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr.; Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 788; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1532 sowie II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1539). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch des Darlehensvertrages aus.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird nunmehr Feststellungen dazu treffen müssen, ob der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 27. August/ 10. September 1992 eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 30. November 1991 vorlag.