BGH, Urteil vom 21.09.2004 – X ZR 46/01

Die Beklagte hat in einem Rechtsstreit gegen A. 10 O 228/94 Landgericht Osnabrück = 1 U 192/96 Oberlandesgericht Oldenburg (Urteil veröffentlicht in NJW 1998, 3197 ff.) = VIII ZR 220/97 Bundesgerichtshof mit Erfolg Rückzahlung des Kaufpreises verlangt. In diesem Rechtsstreit wurde im übrigen aufgrund der Aussagen der Teilnehmer des Gesprächs vom 23. November 1993 als Zeugen entgegen der Aussage des Zeugen S. festgestellt, daß die Montage nicht Gegenstand des Vertrages der Beklagten mit A. gewesen sei und von dieser auch nicht in Rechnung gestellt worden sei.

In dem Verfahren 4 O 496/94 Landgericht Bochum = 12 U 87/95 Oberlandesgericht Hamm ist die Beklagte wegen der von dritter Seite durchgeführten Elektroarbeiten zur Zahlung von Werklohn an den Dritten verurteilt worden. Auch in diesem Verfahren hat die Beklagte bestritten, an denjenigen einen Auftrag vergeben zu haben, der diese Arbeiten tatsächlich ausführte.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung von Restvergütung, die er auf 149.400,35 DM beziffert hat. Die Beklagte hat bestritten, der Gemeinschuldnerin einen Auftrag zur Montage der von A. gelieferten Anlageteile erteilt zu haben, die Gemeinschuldnerin sei als Subunternehmerin der A. tätig geworden. Im übrigen hat die Beklagte Mängel geltend gemacht.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Werklohnforderung nur in Höhe von 93.857,23 DM für begründet angesehen und im übrigen die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Klageabweisung. Der Kläger tritt dem entgegen.

Die zulässige Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger als Konkursverwalter könne Werklohn verlangen, weil es aufgrund näher bezeichneter Umstände überzeugt gewesen ist, daß die Beklagte der Gemeinschuldnerin am 23. November 1993 den von dem Erwerb der Anlagenteile von A. abhängigen, ansonsten aber verbindlichen Auftrag erteilt habe, für sie die streitigen Montagearbeiten auszuführen

Die gegen diese Feststellungen des Berufungsgerichts von der Beklagten erhobenen Verfahrensrügen (§ 286 ZPO) hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

2. Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die Beklagte könne sich nicht auf teilweise Nichterfüllung bzw. auf die von ihr im einzelnen vorgetragenen Mängel der Montagearbeiten berufen, weil die Gemeinschuldnerin jedenfalls im Hinblick auf die Vertragsuntreue der Beklagten nicht zu weiteren Erfüllungsleistungen oder zur Nachbesserung etwaiger Mängel verpflichtet gewesen sei. Es sei schon zweifelhaft, ob überhaupt sämtliche vorgetragenen Beanstandungen als Fehler im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (a.F.) anzusehen seien. Jedenfalls könne sich die Beklagte gemäß § 242 BGB deshalb nicht auf etwaige Mängel der Montagearbeiten berufen, weil sie zur fraglichen Zeit definitiv ihre eigene vertragliche Verpflichtung zur Zahlung von Werklohn geleugnet habe und ihr deshalb eine positive Vertragsverletzung zur Last falle. Außerdem habe sie das von der Gemeinschuldnerin erstellte Werk behalten und benutzt.

3. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beklagte hat nicht nur den Standpunkt eingenommen, die Montagearbeiten seien Gegenstand des Vertrages zwischen A. und der Beklagten, die Gemeinschuldnerin habe als Subunternehmerin der A. gehandelt. Sie hat vielmehr auch unter Angabe einzelner Fehler bei der Montage geltend gemacht, die Montagearbeiten seien derart mangelhaft durchgeführt worden, daß sie, die Beklagte, hierfür nichts schulde. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Das Berufungsgericht hat sich in tatsächlicher Hinsicht nur mit der Frage befaßt, ob die Gemeinschuldnerin die Arbeiten im Auftrag der Beklagten erbracht hat. Diese Frage hat es bejaht und eine positive Vertragsverletzung darin gesehen, daß die Beklagte das Bestehen eines Vertrages zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin in Abrede gestellt habe. Diese positive Vertragsverletzung der Beklagten habe es der Gemeinschuldnerin unzumutbar gemacht, irgendwelche weiteren Leistungen einschließlich der Nachbesserung gegenüber der Beklagten zu erbringen. Sollte sich die Behauptung der Beklagten als richtig erweisen, daß das von der Gemeinschuldnerin zu erbringende Werk in grober Weise mangelhaft war und deshalb ein Werklohnanspruch der Gemeinschuldnerin nicht besteht, dann durfte die Beklagte, ohne gegen vertragliche Pflichten zu verstoßen, aus diesem Grunde die Vergütung verweigern, zumal die Gemeinschuldnerin als Werkunternehmerin grundsätzlich vorleistungspflichtig war.

4. Das Berufungsurteil kann mithin keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die von der Beklagten behaupteten Mängel der Werkleistung der Gemeinschuldnerin vorgelegen haben und - bejahendenfalls -, ob deshalb ein vertraglicher Vergütungsanspruch entfallen ist.