BGH, Beschluss vom 08.11.2006 – IV ZR 265/05

Das Berufungsgericht hat bei dem zu Gunsten der beklagten Miterben ausgeurteilten Schadensersatzbetrag in Höhe von 67.889 € übergangen, dass nach dem gemeinschaftlichen Testament der Großeltern die Miterben auf Kläger- wie Beklagtenseite jeweils zur Hälfte am Nachlass beteiligt sind. Der Betrag hätte in der genannten Höhe an sich der noch ungeteilten Erbengemeinschaft "W. /B. " zugestanden. Im Falle der vom Berufungsgericht angenommenen Teilauseinandersetzung können die Miterben auf Beklagtenseite daher nur die Hälfte davon beanspruchen. Damit hat das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger zu 1 und 2 auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG zu der vorgetragenen Nachlassbeteiligung verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil die Sache insoweit noch nicht entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

Das Berufungsgericht hat ferner, was die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls zu Recht rügt, bei der Feststellung des Verschuldens der Testamentsvollstreckerin den unter Beweis gestellten Vortrag der Kläger zu 1 und 2 in der Berufungserwiderung unbeachtet gelassen, die gezahlten Mieten seien ähnlich hoch gewesen wie die der übrigen nicht gewerblichen, nicht verwandten Mieter. Dieser Vortrag ist auch bereits erstinstanzlich erfolgt und vom Landgericht seinen Entscheidungsgründen zu Grunde gelegt worden. Danach entfiele der vom Berufungsgericht für den Verschuldensvorwurf, der zunächst zur Darlegungs- und Beweislast der Anspruchsteller steht (vgl. MünchKomm-BGB/Zimmermann, 4. Aufl. § 2219 Rdn. 11), allein als tragend herangezogene Grund, die Testamentsvollstreckerin hätte den für die Ermittlung der ortsüblichen Miete zunächst ausreichenden Mietenvergleich vornehmen können und müssen. Ein solcher Vergleich hätte ihr - den Vortrag der Kläger unterstellt - keine Erkenntnis über zu fordernde höhere Mieten vermittelt.

Soweit das Berufungsgericht nach den neu zu treffenden Feststellungen wiederum zu einer Schadensersatzverpflichtung kommt, wird es sich im Weiteren - ggf. nach ergänzendem Parteivortrag - noch mit den von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Bedenken gegen seine Annahme zu befassen haben, der ermittelte Schadensersatzbetrag beziehe sich insgesamt auf Reinerlöse, die ausnahmsweise im Wege der Teilauseinandersetzung an die Miterben direkt ausgekehrt werden können.