BGH, Urteil vom 20.09.2016 – II ZR 139/15

Die Beklagten beteiligten sich mit Beitrittserklärung vom 15. Mai 2003 an der A. AG & Co. KG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist. Hierzu wählten sie das Beteiligungsprogramm "Classic" mit einer Einmaleinlage in Höhe von 75.000 € zuzüglich eines Agios; beide Beträge haben sie in vollem Umfang eingezahlt.

Der atypisch stille Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält u.a. folgende Regelungen:

"§ 4 Gesellschaftskapital, Konten des atypisch stillen Gesell-

schafters

…

2. Für jeden Gesellschafter wird bei dem Geschäftsinhaber für je-

de Einlage ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich aus

folgenden Unterkonten zusammensetzt:

 dem Einlagekonto

 dem Gewinn- und Verlustkonto

sowie

 dem Privatkonto.

Das Einlagekonto, das Gewinn- und Verlustkonto sowie das

Privatkonto sind jeweils zum 31. Dezember jeden Jahres mitei-

nander zu verrechnen und ergeben zusammen das Kapitalkon-

to des Gesellschafters. …

3. Auf dem Einlagekonto werden die Einlagen des einzelnen Ge-

sellschafters verbucht. Dieses Konto ist maßgeblich für die Ge-

winn- und Verlustbeteiligung des einzelnen Gesellschafters.

4. Auf dem Gewinn- und Verlustkonto werden die dem einzelnen

Gesellschafter zugewiesenen Gewinn- und Verlustanteile ge-

bucht.

5. Auf dem Privatkonto werden die Agioforderungen und Agiozah-

lungen sowie die Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen)

gemäß § 11 dieses Vertrags gebucht.

§ 6 Gesellschaftsbeschlüsse

…

3. Ist Gegenstand der Beschlussfassung

…

g) die Auflösung der Gesellschaft

… so bedarf der Gesellschafterbeschluss einer Mehrheit von

75 % der abgegebenen Stimmen. …

§ 9 Beteiligung am Vermögen (Auseinandersetzungswert)

1. Die Gesellschafter erhalten im Falle ihres Ausscheidens oder

bei Liquidation des Unternehmens des Geschäftsinhabers ent-

sprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen zum Ge-

samtbetrag der Einlagen aller Gesellschafter und dem zu die-

sem Zeitpunkt voll eingezahlten Grundkapital des Geschäftsin-

habers einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unter-

nehmen des Geschäftsinhabers gebildeten Vermögen ein-

schließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgü-

ter (unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts).

Die Einzelheiten ergeben sich aus den Regelungen in § 16 die-

ses Vertrags.

2. Weisen die gemäß § 4 dieses Vertrags geführten Konten des

einzelnen Gesellschafters bei Ausscheiden auch unter Berück-

sichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven einen Ne-

gativsaldo aus, so ist der ausscheidende Gesellschafter ver-

pflichtet, die gemäß § 11 erhaltenen Auszahlungen (Entnah-

men/Ausschüttungen) in Höhe des Negativsaldos an die Ge-

sellschaft zurückzuzahlen.

§ 11 Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen)

1. Diejenigen Gesellschafter, die ihre Einlagen in Form einer Ein-

maleinlage erbringen, erhalten jährlich gewinnunabhängige

Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten ihres

Privatkontos. Hierbei handelt es sich nicht um eine Garantie-

verzinsung.

…

§ 16 Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen

Gesellschaft

1. Bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft steht den Ge-

sellschaftern ein Abfindungsguthaben zu. Dieses errechnet sich

nach Maßgabe des § 9 dieses Vertrags und den nachstehen-

den Buchstaben a) bis d) wie folgt:

…

d) Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (vgl. Buch-

stabe e) dieses Paragraphen) die Verlustanteile und Ent-

nahmen, welche die Gesellschafter während ihrer gesam-

ten Gesellschaftszugehörigkeit erhalten haben, ihren ein-

gezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der ihrem

Gewinn- und Verlustkonto gutgeschriebenen Gewinnbetei-

ligungen, wird der sich insoweit ergebende negative Betrag

im Falle des vertragsgemäßen Austritts der Gesellschafter

zunächst mit ihrem Auseinandersetzungsanspruch gemäß

Buchstabe b) bis zur Höhe des (anteiligen) Auseinander-

setzungswerts verrechnet. Sollte danach bei Einmalanle-

gern ein negativer Betrag verbleiben, kann die Gesell-

schaft den ausstehenden Betrag maximal bis zur Höhe der

empfangenen Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttun-

gen) zurückfordern."

In den Jahren 2004 und 2005 erhielten die Beklagten vertragsgemäß gewinnunabhängige Ausschüttungen in einer Gesamthöhe von 12.500 €.

Am 11. Dezember 2009 beschlossen die stillen Gesellschafter im Umlaufverfahren mit der nach § 6 Nr. 3 g) GV erforderlichen Mehrheit, die stille Gesellschaft zum 15. Dezember 2009 zu "liquidieren". Per 31. Dezember 2009 wies das Kapitalkonto der Beklagten nach Verrechnung von Gewinngutschrift, Verlustbeteiligung, Einlage und Ausschüttungen einen Negativsaldo in Höhe von 26.170,04 € auf, von dem die Klägerin den darin enthaltenen Ausschüttungsbetrag von 12.500 € gemäß § 16 Nr. 1 d) GV mit der Klage geltend macht.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Abänderung des Urteils des Landgerichts zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Nicht anders als im Falle des Kommanditisten einer Publikums-KG bedürfe die Rückforderung gewinnunabhängiger Ausschüttungen, die ein stiller Gesellschafter erhalten habe, einer eindeutigen gesellschaftsvertraglichen Regelung. Auszulegen sei der Gesellschaftsvertrag in Anlehnung an AGBrechtliche Grundsätze. Danach sehe der vorliegende maßgebliche Gesellschaftsvertrag der atypisch stillen Gesellschaft eine Rückerstattung von gewinnunabhängigen Ausschüttungen nicht hinreichend deutlich vor. § 11 Nr. 1 GV stelle zwar klar, dass die Auszahlungen gewinnunabhängig erfolgten; auf ein Rückforderungsrecht werde jedoch nicht hingewiesen. Mangels Rückstands mit der Einlage ergebe sich der Anspruch auch nicht aus § 232 Abs. 2 HGB. Der Anspruch könne auch nicht auf § 3 Nr. 1 GV gestützt werden, da die Beklagten die von ihnen gezeichnete Einmaleinlage vollständig geleistet hätten. Aus § 16 Nr. 1 d) GV i.V.m. § 9 GV lasse sich der Rückzahlungsanspruch ebenfalls nicht herleiten. Voraussetzung sei insoweit die Beendigung der stillen Gesellschaft, an der es im Streitfall fehle, da sie sich noch in der Liquidation befinde. Außerdem bestehe der Anspruch auf Ausgleich eines negativen Gewinnund Verlustkontos nur bei einem vertragsgemäßen Austritt des Gesellschafters, der hier nicht vorliege. Auch eine Regelungslücke, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen sei, bestehe nicht. Gegen sie sprächen die bei einer Publikumsgesellschaft geltenden Auslegungsgrundsätze. Es fehle an einer hinreichend transparenten Regelung der Nachschusspflicht bei einer Liquidation der atypisch stillen Gesellschaft.

II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß § 9 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 16 Nr. 1 d) GV zur Rückzahlung der gemäß § 11 Nr. 1 GV erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 12.500 € verpflichtet.

1. Der erkennende Senat hat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 8. Dezember 2015 (II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 ff.) im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., s. nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 II ZR 310/14, ZIP 2016, 266 Rn. 8; Beschluss vom 23. September 2014 II ZR 373/13, juris Rn. 1, jeweils mwN) des mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaftsvertrags zu den auch hier auszulegenden Bestimmungen, aber auch schon zu wortgleichen Regelungen in anderen stillen Gesellschaftsverträgen, die Gegenstand von Prospekthaftungsklagen gegen vergleichbare Gesellschaften waren (BGH, Beschlüsse vom 3. Februar 2015 II ZR 52/14, II ZR 54/14, II ZR 77/14, II ZR 93/14, II ZR 103/14, jeweils juris), entschieden, dass sich die Berechnung des Abfindungsbetrags der stillen Gesellschafter nach der mit Beschluss vom 11. Dezember 2009 mit Wirkung zum 15. Dezember 2009 eingetretenen Vollbeendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft nach § 16 und § 9 GV richtet.

Im Urteil vom 8. Dezember 2015 (II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 Rn. 7, 14) hat der Senat insoweit ausgeführt:

"…

Die stille Gesellschaft ist durch den Beschluss der Gesellschafter

vom 11. Dezember 2009 mit Wirkung zum 15. Dezember 2009 im

Sinne des § 16 Nr. 1 GV beendet worden. Bei Beendigung der stil-

len Gesellschaft steht den Gesellschaftern nach § 16 Nr. 1 Satz 1

GV ein Abfindungsguthaben zu, dessen Berechnung sich nach ei-

nem in § 16 und § 9 GV näher geregelten Auseinandersetzungs-

wert bestimmt. …

…

Die den stillen Gesellschaftern im Innenverhältnis wie Kommandi-

tisten eingeräumten Rechte sind, soweit sie nach der Auflösung

der stillen Gesellschaft nicht überhaupt entfallen sind, jedenfalls

auf die Durchsetzung ihrer sich aufgrund der Auflösung der Ge-

sellschaft ergebenden Ansprüche beschränkt. Hinsichtlich ihrer

vermögensmäßigen Beteiligung an dem Unternehmen sind die stil-

len Gesellschafter nach Maßgabe von § 16 i.V.m. § 9 GV abzufin-

den."

In den Beschlüssen vom 3. Februar 2015 (II ZR 52/14, II ZR 54/14, II ZR 77/14, II ZR 93/14, II ZR 103/14, jeweils juris Rn. 16) heißt es insoweit: "Hinsichtlich der Rückzahlungspflicht im Rahmen der Auseinan-

dersetzung der atypischen stillen Gesellschaft oder des Ausschei-

dens eines atypischen stillen Gesellschafters ergibt sich aus § 13

Abs. 1 Buchst. d (wortgleich mit: § 16 Nr. 1 Buchst. d), siehe LG

Hamburg, Urteil vom 24. Januar 2013 328 O 370/11, juris Rn. 24

Vorinstanz zu II ZR 52/14) des im Prospekt abgedruckten Gesell-

schaftsvertrags, dass eine Rückzahlungspflicht an die Gesellschaft

dann besteht, wenn die Entnahmen und Verlustanteile die Einla-

gesumme und Gewinnanteile und das ermittelte Abfindungsgutha-

ben übersteigen und eine Verrechnung nicht zur Deckung des ne-

gativen Kapitalkontos ausreicht. …"

2. Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Auslegung der Regelungen in §§ 9, 16 GV abzuweichen.

a) § 16 GV verweist ausweislich seiner Überschrift sowie der Formulierung in Nr. 1 Satz 2 für jede Form der Beendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft auf § 9 GV sowie die "nachstehenden Buchstaben a) bis d)" als Maßstab für die Berechnung des Abfindungsguthabens der stillen Gesellschafter. Beendet wird die atypisch mehrgliedrige stille Gesellschaft (jedenfalls) durch den Beschluss der Gesellschafter, diese aufzulösen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2015 II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 Rn. 9 ff.). Hingegen wird die stille Gesellschaft durch den vertragsgemäßen Austritt eines Gesellschafters, wie aus § 15 Nr. 1 Abs. 4 GV folgt, nicht aufgelöst, sondern sie wird in diesem Fall fortgesetzt. Dies rechtfertigt es, in § 9 GV in Verbindung mit § 16 Nr. 1 d) GV ausdrücklich klarzustellen, dass die Pflicht zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen auch bei einem Austritt besteht.

b) Die Regelung in § 16 Nr. 1 d) GV betreffend die Pflicht zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen Auszahlungen trägt dem Umstand Rechnung, dass die stillen Gesellschafter bei der hier vorliegenden vertraglichen Konstruktion das wirtschaftliche Risiko des Unternehmens des Geschäftsinhabers tragen.

Angesichts des Verhältnisses des vom Geschäftsherrn eingelegten Kapitals von 500.000 € zur Höhe der stillen Einlagen in Höhe von 150 Mio. € und des Umstands, dass die stillen Gesellschafter einem Kommanditisten vergleichbare Mitwirkungsrechte haben, die ihnen weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Kommanditgesellschaft einräumen (§ 1 Nr. 2 und 4, § 6 Nr. 2 und 3 GV), haben die Einlagen der stillen Gesellschafter Eigenkapitalcharakter (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Dezember 1984 II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Die stillen Gesellschafter treten gemäß § 10 Nr. 6 GV (u.a.) mit ihren Abfindungsansprüchen im Rang hinter die Erfüllung der Forderungen von Gläubigern des Geschäftsinhabers zurück. In der Insolvenz des Geschäftsinhabers stehen ihre Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einem Gesellschafterdarlehen im Nachrang gleich (BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 24). Auszahlungen an sie können im Falle der Insolvenz des Geschäftsherrn anfechtbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 27; Haas/Vogel, NZI 2012, 875, 877; Mylich, WM 2013, 1010, 1013 f.).

Für den Fall der Beendigung der stillen Gesellschaft regelt § 16 Nr. 1 d) GV diese umfassend bestehende Pflicht der stillen Gesellschafter, die Schulden des Geschäftsinhabers, soweit sie auf das Unternehmen entfallen, an dem sie beteiligt sind, möglichst auszugleichen. Die stillen Gesellschafter sollen dem Geschäftsherrn die Schuldentilgung durch die Rückzahlung der Gelder ermöglichen, die sie nicht als Gewinn, sondern zu Lasten des Vermögens des Unternehmens erhalten haben. § 16 Nr. 1 d) GV stellt klar, dass diese Pflicht schon aus Gründen der Gleichbehandlung jeden stillen Gesellschafter trifft, der derartige Zahlungen aus dem Vermögen des Unternehmens des Geschäftsinhabers erhalten hat unabhängig davon, ob die Beendigung der Gesellschafterstellung auf einer Kündigung des Gesellschafters, seiner Ausschließung oder auf der Auflösung der stillen Gesellschaft beruht. Ebenso verweist § 9 GV für jede Form des Ausscheidens eines stillen Gesellschafters auf die Einzelheiten der Berechnung nach § 16 GV, der ausweislich seiner Bezeichnung das "Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft" regelt.

c) Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass diese Auslegung der §§ 9, 16 Nr. 1 d) GV dem Verständnis einer Vielzahl von stillen Gesellschaftern entspricht, die sich an der Klägerin bzw. vergleichbaren Gesellschaften beteiligt haben. Diese haben ihre, dem Senat aus den bei ihm anhängigen Verfahren bekannten Prospekthaftungsansprüche u.a. darauf gestützt, dass sie über die sich nach ihrem Verständnis aus § 9 i.V.m. § 16 Nr. 1 d) GV (bzw. wortgleichen Regelungen) ergebende Pflicht zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen Auszahlungen im Falle der Beendigung der stillen Gesellschaft nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden seien.

III. Der Senat kann in der Sache abschließend selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das Kapitalkonto der Beklagten am 31. Dezember 2009 einen negativen Saldo von 46.170,04 € ausgewiesen hat und in diesem Betrag im Umfang von 12.500 € an die Beklagten erfolgte Auszahlungen enthalten sind. Es hat die Rückzahlungspflicht der Beklagten nach § 16 Nr. 1 d), § 9 Nr. 2 GV nicht mangels ordnungsgemäßer Berechnung des (negativen) Auseinandersetzungsguthabens, sondern allein deshalb verneint, weil es rechtsfehlerhaft § 16 Nr. 1 d) i.V.m. § 9 Nr. 2 GV auf den hier vorliegenden Fall des Ausscheidens infolge Beendigung der Gesellschaft für nicht anwendbar gehalten hat. Die Revisionserwiderung hat nicht geltend gemacht, dass die Berechnung des der Klage zugrunde liegenden (negativen) Abfindungsguthabens nicht gemäß § 16 Nr. 1 g) GV erfolgt ist.