BGH, Beschluss vom 17.07.2007 – 4 StR 293/07

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Raub zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat - nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Revisionsbegründungsfrist - zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 21. Juni 2007 ausgeführt:

"Das Landgericht hat es rechtsfehlerhaft unterlassen zu prü-

fen, ob und wieweit mit den Strafen aus den Urteilen des

Amtsgerichts Herne vom 2. Februar 2006 und 17. August

2006 eine Gesamtstrafe zu bilden ist. In jenen Entscheidun-

gen ist gegen den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen

eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen und wegen vor-

sätzlicher Straßenverkehrsgefährdung u.a. eine weitere Ge-

samtgeldstrafe von 90 Tagessätzen verhängt worden. Die

mögliche Bildung der Gesamtstrafe darf grundsätzlich nicht

dem Nachtragsverfahren nach § 460 StPO überlassen werden

(BGHSt 23, 98, 99).

Zwar stellt das Schweigen eines Urteils zu § 55 StGB u.U.

dann keinen auf die Sachrüge hin zu prüfenden Erörterungs-

mangel dar, wenn z.B. die Unterlagen für eine möglicherweise

gebotene Gesamtstrafenbildung - trotz sachgerechter Ter-

minsvorbereitung - nicht vollständig vorliegen und die Haupt-

verhandlung allein wegen deshalb noch erforderlicher Erhe-

bungen mit weiterem erheblichen Zeitaufwand belastet wer-

den würde (BGHR StGB § 55 Absatz 1 Satz 1 Anwendungs-

pflicht 4 m.w.N.). Vorliegend aber hat die Kammer die Mög-

lichkeit der Gesamtstrafenbildung ersichtlich nicht geprüft und

in der Folge bewusst dem Beschlussverfahren überlassen,

sondern diese übersehen (vgl. dazu BGH, Beschl.

v. 15.09.2006 - 2 StR 280/06). Denn es hat bei der Strafzu-

messung Vorstrafen zugrundegelegt (vgl. UA S. 9, 1. Absatz),

obwohl zur Tatzeit nur eine Vorstrafe - vom 28.10.2003 wegen

fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr - vorlag, was nahe legt,

dass die Kammer die Gesamtstrafenfähigkeit der weiteren vo-

rangegangenen Urteile nicht erkannt hat."

Dem tritt der Senat bei.

Im Übrigen beanstandet der Generalbundesanwalt zu Recht, dass das Landgericht die verhängte Strafe dem gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB entnommen hat, das Vorliegen eines minder schweren Falles des schweren Raubes im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB jedoch nicht erörtert hat. Bei der Prüfung des minder schweren Falles ist, wenn neben allgemeinen Milderungsgründen auch ein sog. "vertypter" Milderungsgrund vorliegt, zuerst zu erwägen, ob schon die unbenannten Milderungsgründe für die Annahme eines minder schweren Falles ausreichen - was hier allerdings nicht eben nahe liegt - oder ob erst das Hinzutreten des vertypten Milderungsgrundes die Tat als minder schweren Fall erscheinen lässt, oder ob der wegen des vertypten Milderungsgrundes nach § 49 StGB gemilderte Strafrahmen besser zur Ahndung des Unrechts geeignet ist (vgl. BGH NStZ 1999, 610).

Der Senat hebt dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend den Strafausspruch mit den Feststellungen auf, weil nicht mit der gebotenen Sicherheit auszuschließen ist, dass sich der aufgezeigte Erörterungsmangel zum Nachteil des Angeklagten auf die Strafrahmenwahl ausgewirkt hat.

Tepperwien Athing Solin-Stojanović