VerfGH Saarland, Beschluss vom 01.03.2021 – Lv 5/21

Die Beschwerdeführerin betreibt im Saarland sieben Wettvermittlungsstellen, in denen Sportwetten an das maltesische Unternehmen T. Co. Ltd. angenommen werden können.

Durch Art. 2 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 4.02.2021 (Amtsblatt I S. 292) – VO-CP – hat die Regierung des Saarlandes im Ergebnis den weiteren Betrieb der Unternehmen der Beschwerdeführerin geschlossen. Die maßgeblichen, von der Beschwerdeführerin angegriffenen, Vorschriften lauten:

§ 7

Betriebsuntersagungen und -beschränkungen sowie Schließung von Einrichtungen

(3) Untersagt ist die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels sowie die Öffnung von Ladenlokalen, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist. Von dem Verbot des Satzes 1 ausgenommen sind …

2. Abhol- und Lieferdienste…

(6) Zu schließen sind Institutionen und Einrichtungen, soweit sie der Freizeitgestaltung dienen, wie der Betrieb von Messen, Kinos, Museen, Theatern, Opern, Konzerthäusern, Freizeitparks und Anbieter von Freizeitaktivitäten (drinnen wie draußen), Schwimm- und Spaßbädern, Saunen, Thermen, Clubs und Diskotheken, Spielhallen, Spielbanken, Wettvermittlungsstellen, Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen…

Diese bis zum 17.02.2021 befristete Regelung ist wortgleich durch die Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 18. 02. 2021 (Amtsbl. I, S. 402) bis 28.02.2021 und nunmehr durch Verordnung vom 26.02.2021 (Amtsbl. I S. 460) bis 07.03.2021 verlängert worden.

Zur Begründung ist in den Verordnungen neben der Darstellung der Infektionslage im Allgemeinen und der Einschätzung des Verordnungsgebers zu der Notwendigkeit von Art und Umfang von Schutzmaßnahmen im Allgemeinen jeweils ausgeführt:

Zu § 7 Abs. 3

„Die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels sowie die Öffnung von Ladenlokalen, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist, ist untersagt. Dadurch soll die Weiterverbreitung des Virus durch die dortigen Kontakte vermieden werden. Gemeint sind solche Ladengeschäfte, die zur Sicherstellung der Versorgung nicht unbedingt erforderlich sind. Der Großhandel ist von der Regelung explizit ausgenommen, damit die notwendige Versorgung weiterhin sichergestellt ist. Bei den Ladenlokalen ist die Erbringung der Dienstleistung oder des Werkes außerhalb des Ladenlokals weiterhin gestattet, da die Ansteckungsgefahr außerhalb des Ladenlokals erheblich vermindert ist. Werks- oder Dienstleistungen können auch im Wege von Abholund Lieferservicen mit entsprechender Terminvereinbarung durchgeführt werden.

In § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis 16 werden unter Abwägung der Sicherstellung der Versorgung einerseits und der bestehenden Infektionsrisiken andererseits Bereiche genannt, für die – unter Beachtung der dort genannten Einschränkungen – keine Schließung angezeigt ist, da sie wesentlich der Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung dienen.“

Zu § 7 Abs. 6

„Institutionen und Einrichtungen soweit sie Freizeitgestaltung dienen, sind aufgrund des Infektionsgeschehens untersagt, da sich in diesen Betrieben ein besonderes Infektionsrisiko verwirklicht. Hierzu gehören Freizeitmessen, Kinos, Museen, Theater, Opern, Konzerthäuser, Freizeitparks, Anbieter von Freizeitaktivitäten (drinnen wie draußen, so z. B. Indoor-Spielplätze, Klettergärten), Schwimmund Spaßbäder, Saunen, Thermen, Clubs und Diskotheken, Spielhallen, Spielbanken, Wettvermittlungsstellen, Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen. Diese Maßnahmen sind dazu geeignet, die Kontakte auf ein Minimum zu reduzieren. Der Verordnungsgeber legt an dieser Stelle bewusst den Fokus auf das Merkmal der Freizeitgestaltung. Denn eine Vielzahl von Aktivitäten, die eine Zusammenkunft von Personen befördern und nicht zwingend notwendig sind, sollten aufgrund des enormen Infektionsgeschehens reduziert bzw. vermieden werden. Die Frequenzreduzierung ist ein wesentliches Instrument, um das sehr diffuse Infektionsgeschehen des SARS-CoV-2 Virus wieder unter Kontrolle zu bekommen.

Ziel der Maßnahmen ist es, den derzeit zu verzeichnenden exponentiellen Anstieg Infektionsgeschehens auf eine wieder nachverfolgbare Größe zu senken, um so eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Insbesondere auch die Schließung von Fitnessstudios ist zur Erreichung dieses Ziels geeignet, denn sie trägt zu der Kontaktreduzierung im Freizeitbereich bei… Dies gilt umso mehr, als gerade im Bereich der Freizeitgestaltung Abstandsund Hygieneregeln nur schwer einzuhalten und durchzusetzen sind. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Betriebs ist zudem zu berücksichtigen, dass auch die Öffnung von Sport- und Freizeiteinrichtungen für den Publikumsverkehr zwangsläufig zu weiteren Sozialkontakten führe, indem Menschen sich, um zu den entsprechenden Einrichtungen zu gelangen, in der Öffentlichkeit bewegen und dort etwa in öffentlichen Verkehrsmitteln aufeinanderträfen…

Mit einem gegen diese Vorschriften gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO, der das Ziel verfolgt hat, § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP und § 7 Abs. 6 VO-CP einstweilen außer Vollzug zu setzen, soweit ihre Betriebe auch dann zu schließen seien, als sie eine reine, bestimmte hygienische Vorkehrungen beachtende „Wettannahme“ betreiben würden, ist sie vor dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes unterlegen. Der Beschluss vom 11.02.2021 – 2 B 32/21 – hat den Antrag im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, die mit den angegriffenen Vorschriften der VO-CP erfolgende Einschränkung der Freiheitsrechte der Beschwerdeführerin sei angesichts des Infektionsgeschehens und der Notwendigkeit eines Schutzes der Bevölkerung vor lebensbedrohlichen Ansteckungen und des Gesundheitssystems vor seiner Überlastung verhältnismäßig. Durch die Schließung von Wettvermittlungsstellen würden „Kontaktmöglichkeiten …beschränkt und verhindert, dass sich wechselnde Gäste“ einfänden. „Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer“ (brächten) „ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich.“ Hygienekonzepte stellten kein milderes gleich wirksames Mittel dar. Die Regelung verletze auch das Gleichheitsgrundrecht nicht. Von den von § 7 Abs. 3 erfassten „Ladenlokalen“ unterschieden sich die Betriebe der Beschwerdeführerin: Es solle kein reiner Abholservice stattfinden, sondern – anders als in Fällen von „click and collect“ – mehrere Transaktionen, die Abgabe und Entgegennahme von Spielscheinen, die Auszahlung von Gewinnen und die Aufladung und Sperrung von Kundenkarten erfolgen. Auch sei angesichts der von dem Geschäftsfeld der Beschwerdeführerin ausgehenden Suchtgefahren zu erwarten, dass potenzielle Kunden die „Wettannahme“ mehrmals täglich aufsuchten und sich im öffentlichen Raum mehrere Kunden ansammelten, um das Ergebnis von Wetten abzuwarten.

Gegen den Beschluss hat die Beschwerdeführerin Anhörungsrüge erhoben. Sie ist durch Beschluss vom 24.02.2021 zurückgewiesen worden. Mit ihrer am 18.02.2021 eingegangenen Verfassungsbeschwerde wendet sie sich sowohl gegen § 7 Abs. 6 der VO-CP und § 7 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 2 VO-CP als auch gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11.02.2021.

Sie ist – zusammengefasst – der Auffassung, die durch die Vorschriften der VO-CP angeordnete Schließung von Wettvermittlungsstellen beruhe schon nicht auf einer hinreichenden parlamentsgesetzlichen Rechtsgrundlage. Sie verletze ferner ihr Grundrecht der Gewerbefreiheit aus Art. 44 SVerf, weil sie auf der Grundlage der Entwicklung des Infektionsgeschehens und angesichts eines von ihr angebotenen Konzepts betrieblicher Abläufe, das die gleichzeitige Anwesenheit mehrerer Kunden in Geschäftsräumen ausschließe und darüber hinaus hinreichende hygienische Schutzmaßnahmen enthalte, also allenfalls nur noch sehr geringe Ansteckungsgefahren nach sich ziehe, unverhältnismäßig sei. Darüber hinaus stelle die Untersagung eines Geschäftsmodells nach dem von ihr angebotenen Konzept eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dar gegenüber den Wettannahmestellen staatlicher Lotto- und Totoanbieter.

Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts verletze auch ihre Grundrechte auf wirksamen Rechtsschutz und rechtliches Gehör, weil sie in offenbar unkritischer Übernahme der Rechtsauffassung der Beteiligten und angesichts der Zeitabläufe auf fehlender wirklicher Kenntnisnahme ihres Vorbringens ergangen sei.

Im Übrigen verweist die Beschwerdeführerin auf die aus ihrer Sicht andere Rechtslage in anderen Bundesländern und auf die Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte der Bundesländer Baden-Württemberg und Sachsen-Anhalt, die ihre Rechtsauffassung bestätigten.

Sie beantragt,

§ 7 Abs. 6 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 04.02.2021 insoweit für unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1, 44 S. 1 SVerf und nichtig zu erklären, als darin Wettvermittlungsstellen genannt sind,

§ 7 Abs. 3 S. 1 i.V.m. S. 2 Nr. 2 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 04.02.2021 insoweit für unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1, 44 S. 1 SVerf zu erklären, als darin Abholund Lieferdienste für zulässig erklärt werden, ohne eine vergleichbare Regelung für die Kundenbedienung in Wettvermittlungsstellen vorzusehen, und die weitere Anwendbarkeit bis zum Außerkrafttreten der Vorschriften mit der Maßgabe anzuordnen, dass § 7 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 VO-CP auf Wettvermittlungsstellen entsprechende Anwendung findet.

festzustellen, dass der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11.02.2021 (2 B 32/21) Grundrechte der Beschwerdeführerin aus Art. 12 Abs. 2, 44 S. 1, 20, 60 i.‘V.m. 1 SVerf verstößt, ihn aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Ferner beantragt sie im Wege der einstweiligen Anordnung

alle Behörden des Saarlandes zu verpflichten,

die Bedienung einzelner Kunden mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland nach Terminvereinbarung innerhalb eines festen Zeitfensters von mindestens 15 Minuten pro Person zu dulden, sofern hierbei Fenster und Türen der Wettvermittlungsstelle geschlossen bleiben und lediglich Gegenstände wie z.B. Spielscheine, Kundenkarten, Bargeld und Spielquittungen unter der Tür, durch einen Briefkastenschlitz oder sonstige schmale Öffnungen durchgeschoben werden, unter der Bedingung, dass eine Wiederbedienung desselben Kunden nach frühestens zwei Stunden erfolgt,

die kurzzeitige Öffnung von Fenstern oder, soweit dies nicht möglich sein sollte, von Außentüren zum Durchreichen von Gegenständen gemäß Ziffer 1 zu dulden, soweit die örtlichen Gegebenheiten ein Durchschieben der Gegenstände gemäß Ziffer 1 nicht zulassen sollten, dies unter der weiteren Bedingung permanenter Einhaltung eines Mindestabstandes von 1,5 Metern und beiderseitigen Tragens von FFP-2-Masken.

Die Beteiligte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Die Beteiligte hält den Antrag für unzulässig, weil sein Inhalt nicht Gegenstand des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes gewesen sei und daher der Rechtsweg nicht erschöpft sei. Sie hält ihn in jedem Fall für unbegründet. Eine Ungleichbehandlung mit „reinen Wettannahmestellen“ liege nicht vor. Soweit es um einen Vergleich mit staatlichen Lotterieanbietern gehe, würden diese – jedenfalls nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Saarländischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland – AG GlüStV Saar – (LT-Drs. 16/1525) – lediglich als Nebengeschäft betrieben. Die Beschwerdeführerin betreibe aber eine Wettvermittlungsstelle, auch wenn sie sich auf die bloße Wettannahme beschränken würde. Die von der Beschwerdeführerin vorgetragene Absicht der Umrüstung für die Dauer der coronabedingten betrieblichen Beschränkungen verlange lebensfremd erscheinende Maßnahmen, die – wegen der zu erwartenden Verhaltensweisen von Glücksspielsüchtigen – auch nicht dazu führen würden, das Infektionsrisiko zu senken.

Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit mit ihr beantragt wird, die Vorschriften des § 7 Abs. 6 und Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 2, des Art. 2 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 18. Februar 2021 in der Fassung der Verordnung vom 26. Februar 2021 (Amtsblatt I S. 460) für unvereinbar mit der Verfassung des Saarlandes zu erklären.

Nach § 55 Abs. 3 Satz 1 VerfGHG ist eine Verfassungsbeschwerde nur zulässig, wenn der Rechtsweg erschöpft ist. Gegen die von der Beschwerdeführerin angegriffene Vorschrift ist der Rechtsweg – durch Stellung eines Antrags auf abstrakte Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 18 AGVwGO – zulässig. Diesen Rechtsweg hat die Beschwerdeführerin bislang, soweit ersichtlich, nicht beschritten. Zwar kann der Verfassungsgerichtshof über eine vor Erschöpfung des Rechtsweges eingelegte Verfassungsbeschwerde sofort entscheiden, wenn sie von allgemeiner Bedeutung ist, oder wenn der Beschwerdeführerin ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls sie zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde (§ 55 Abs. 3 S. 2 VerfGHG).

Eine Verfassungsbeschwerde ist von allgemeiner Bedeutung, wenn sie über den Einzelfall hinaus Klarheit über die Rechtslage in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle von erheblicher Bedeutung schaffen kann und eine vorherige fachgerichtliche Klärung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht erforderlich erscheint (BVerfGE 101, 54, 74 = NJW 2000, 1471). Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes hat eine solche allgemeine Bedeutung in einem Verfassungsstreitverfahren angenommen, in dem ein Rechtssatz die freie Entfaltung der Persönlichkeit aller Bürgerinnen und Bürger des Saarlandes beschränkt hat. Er hat sie verneint, wenn nur einzelne großflächige Einzelhandelsbetriebe oder die saarländischen Gastronomiebetriebe von den gleichen verfassungsrechtlichen Fragen betroffen waren (VerfGH Beschluss vom 28.04.2020 – Lv 7/20; Beschluss vom 23.10.2020, Lv 9/20; Beschluss vom SVerfGH, Beschl. v. 27.11.2020 – Lv 24/20 eA m.w.N.). Eine in diesem Sinne allgemeine Bedeutung kommt der Verfassungsbeschwerde nicht zu, auch wenn sie eine Vielzahl von Wettvermittlungsstellen der Beschwerdeführerin im Saarland gleichermaßen betreffen mag; sie regelt nämlich – wie andere Vorschriften des Artikels 2 § 7 VO-CP – nur das Verbot des Betriebs eines bestimmten, sehr begrenzten Segments der Wirtschaft des Saarlandes.

Der Beschwerdeführerin ist – im Hinblick auf die tenorierte Regelung des zulässigen privaten Sportwettengeschäfts – auch nicht unzumutbar, zunächst den Weg der abstrakten Normenkontrolle zum Oberverwaltungsgericht des Saarlandes zu beschreiten, da die Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Regelungen von der Klärung einer Vielzahl tatsächlicher – epidemiologischer – aber auch rechtlicher – infektionsschutzrechtlicher aber auch möglicherweise baunutzungsrechtlicher – Fragen abhängt, die fachgerichtlichen Feststellungen zugänglich und von ihnen abhängig sind.

Die gegen die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vom 11.02.2021 gerichtete Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet. Sie führt dazu, dass dem Anliegen der Beschwerdeführerin mit einer der von ihr beantragten „vorläufigen Außervollzugsetzung“ der angegriffenen Vorschriften inhaltlich entsprechenden (vorläufigen) Regelung im Wesentlichen entsprochen wird.

Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit zulässig.

a.

Der Rechtsweg ist erschöpft. Gegen die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nach § 47 Abs. 6 VwGO ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben. Über die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin ist abschließend entschieden worden.

Das Verlangen der Beschwerdeführerin ist nicht deshalb unstatthaft, weil sie ihr Vorbringen zum Gegenstand einer verwaltungsprozessrechtlichen Feststellungsklage machen – und einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO begehren – könnte.

Allerdings kann die Frage, ob der Betrieb eines bestimmten Unternehmens zu den durch eine infektionsschutzrechtliche Verordnung untersagten Tätigkeiten zählt, in bestimmten Fällen durchaus Gegenstand einer Feststellungsklage – und damit des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO – sein (SächsOVG Beschl.v. 09.2.2021 3 B 440/20 BeckRS 2021, 1820 – Tattoo-Studios“). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass ein Betroffener nicht die Verfassungsmäßigkeit einer abstraktgenerellen Regelung bestreitet, sondern dass es ihm konkret um die Klärung eines zwischen ihm und einem Hoheitsträger streitigen Rechtsverhältnisses geht, er in einem Streitfall um die coronabedingte Schließung von Betrieben also die Auffassung vertritt, dass sein betriebliches Angebot von der verordnungsrechtlichen Regelung gar nicht erfasst wird (vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschl. v. 15.01.2021 – 2 B 354/20 – BecksRS 2021, 399 – „Hallenschwimmbad“).

Das ist im Streitfall nicht so. Die Beschwerdeführerin vertritt vielmehr die Rechtsauffassung, die infektionsschutzrechtliche Schließung von Wettvermittlungsstellen sei verfassungswidrig, soweit sie Tätigkeiten erfasse, die das Betreten ihrer Räume nicht erforderten und weitgehend kontaktlos erfolgten. Damit verfolgt sie nicht das Ziel einer Feststellung, dass ihr konkreter Betrieb nicht geschlossen sei, sondern eine Entscheidung über die verfassungsrechtlich zulässige Reichweite der Untersagung des Betriebs von Wettvermittlungsstellen.

b.

Der Auffassung der Beteiligten, mit der Verfassungsbeschwerde und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verfolge die Beschwerdeführerin unterschiedliche Ziele – der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung halte sich also nicht im Rahmen des Streitgegenstandes –, schon deshalb sei die Verfassungsbeschwerde nicht statthaft, kann nicht gefolgt werden.

Allerdings ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nur in einem „Streitfall“ statthaft. Da er auf die – verfassungsrechtliche – Sicherung der Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit einer Entscheidung der Hauptsache gerichtet ist, kann mit ihm nichts begehrt werden, was dem nicht dient (BVerfG Beschl. v. 28.01.2014 2 BvB 1/13 BeckRS 2014, 47018; Lenz/Hansel, BVerfGG, 3. Aufl. 2020, § 32 Rn. 13; Walter in BeckOK-BVerfGG, 10.Ed., § 32 Rn. 2). Dabei darf die Beurteilung allerdings nicht an dem Wortlaut eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung haften. Vielmehr muss sie in Betracht ziehen, was bei verständiger Auslegung das Ziel des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens ist. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass das von ihr vorgestellte und beabsichtigte – bislang aber so nicht angebotene – Konzept einer „Wettvermittlungsstelle“ von einer verfassungsrechtlich möglicherweise zulässigen Untersagung des Betriebs von Wettvermittlungsstellen im Sinne der angegriffenen Vorschriften der VO-CP nicht erfasst werden dürfe. Damit verfolgt sie sinngemäß das Ziel, eine Entscheidung zu erwirken, nach der „Wettvermittlungsstellen“ im Sinne des § 7 Abs. 6 VO-CP nur insoweit der Schließung unterworfen werden dürften, als sie keine reine Wettannahmestellen darstellten, es sich nicht aber, in den Worten von § 7 Abs. 3 VO-CP, gewissermaßen um „Ladenlokale“ handele, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienstleistung – nicht – erforderlich sei. Damit aber hält sich ihr Eilrechtsschutzbegehen in dem Rahmen eines Verlangens nach Feststellung der (teilweisen) Unvereinbarkeit der maßgeblichen Vorschriften der VO-CP mit der Verfassung des Saarlandes, das im Wege der abstrakten Normenkontrolle verlangt werden könnte und von der Beschwerdeführerin mit den Anträgen zu 1 und zu 2 dieser Verfassungsbeschwerde verfolgt wird.

Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes hat allerdings weder das Grundrecht der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör noch jenes auf wirksamen Rechtsschutz verletzt. Wie die Entscheidung über die Zurückweisung der Anhörungsrüge – auf deren Gründe Bezug genommen wird – zutreffend ausführt, ist – auch objektiv erkennbar – das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Kenntnis genommen und abgewogen worden. Die Grundrechte auf rechtliches Gehör und auf wirksamen Rechtsschutz gewährleisten nicht, dass ein Rechtsuchender sich mit seinem rechtlichen Anliegen durchsetzt.

Die Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung ist indessen mit dem Grundrecht der Gewerbefreiheit der Beschwerdeführerin in Verbindung mit ihrem Grundrecht auf Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 44 i.V.m. Art 12 SVerf) nicht vereinbar. Denn sie versagt der Beschwerdeführerin – aus zwar bedenkenswerten, den Verfassungsgerichtshof aber letztlich verfassungsrechtlich nicht überzeugenden Gründen – die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit, die sich nach ihrer konkreten Konzeption infektionsschutzrechtlich nicht von beruflichen Tätigkeiten unterscheidet, die bei Anderen, vor allem staatlichen Glückspielbetreibern, weiterhin hingenommen werden. Dass es insoweit nicht auf die „Wertigkeit“ einer jeweils in Rede stehenden Tätigkeit ankommt, ist, wie das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes in anderem Zusammenhang eindrucksvoll ausgeführt hat (OVG des Saarlandes, Beschl. v. 16.11.2020 2 B 340/20, BeckRS 2020, 31419– „Kosmetikstudios“), irrelevant. Irrelevant ist auch die möglicherweise unterschiedliche Regulierung des Angebots von Sportwetten im Glücksspiel- oder Baunutzungsrecht. Maßgeblich ist allein, ob es infektionsschutzrechtliche Gründe gibt, „Wettvermittlungsstellen“ in der von der Beschwerdeführerin konzipierten Betriebsform – mag sie sich auch tatsächlich bislang ebenso wenig dargeboten haben wie die „Abhol“- angebote im Einzelhandel – anders zu behandeln als andere vergleichbare Dienstleistungsunternehmen. Das ist nicht erkennbar.

Das Grundrecht auf Gleichheit vor dem Gesetz gewährleistet, dass eine Gruppe von Normadressaten gesetzlich nicht anders behandelt wird als eine andere Gruppe von Normadressaten, ohne dass Gründe solcher Art und solchen Gewichts vorliegen, die eine solche unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt erscheinen lassen. Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes hat daher zu Recht – in anderem Zusammenhang – für maßgeblich erachtet, wie andere, „sich in der „gleichen“ Situation befindende Gewerbetreibende im konkreten normativen Kontext“ oder in einem „vergleichbaren“ Lebenssachverhalt behandelt werden (OVG des Saarlandes Beschl. v. 16.11.2020 2 B 340/20, BeckRS 2020, 31419 – „Kosmetikstudios“).

Danach ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen „Wettvermittlungsstellen“, wenn sie als reine Wettannahmestellen mit kontaktminimiertem Kundenverkehr außerhalb von Geschäftsräumen unter Beachtung aller übrigen sonst angeordneten Hygienevorkehrungen betrieben werden, signifikant andere Infektionsrisiken nach sich ziehen sollen als sonstige, im „click and collect-System“ tätige Ladengeschäfte.

Der Begriff der Wettvermittlungsstelle ist nicht eindeutig definiert. Das Baunutzungsrecht unterscheidet vielfach und nicht immer trennscharf differenzierend und in der Rechtsprechung kontrovers beurteilt zwischen bloßen „Wettannahmestellen“ ohne weitere geschäftsfördernde Angebote und „Wettbüros“ oder eben Wettvermittlungsstellen, die aufgrund transaktionsbegleitender Anreize – vor allem der Möglichkeit der Zusammenkunft zahlreicher Spieler und der medialen Verfolgbarkeit der Ereignisse, auf die Wetten abgeschlossen werden können – Vergnügungscharakter einnehmen (Bönker/Bischopink, BauNVO 2. Aufl. 2018, § 4a Rn. 95 ff. m.w.N. zum forensischen Streitstand). Das Glückspielrecht definiert den Begriff der „Wettvermittlungsstelle“ nicht selbst, sondern setzt ihn voraus (Saarländisches Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (§ 11 AG-GlüStV-Saar) vom 20.06.2012 Amtsbl. I S. 156). Normativ bestehen also außerhalb des Infektionsschutzrechts keine Vorgaben, Wettvermittlungsstellen in der Form, wie die Beschwerdeführerin den die pandemiebedingten Hygieneanforderungen berücksichtigenden Betrieb in ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beschreibt, anders zu behandeln als staatliche Wettannahmestellen oder auch sonstige nicht geschlossene Einzelhandelsgeschäfte.

Von den von § 7 Abs. 6 VO-CP erfassten anderen „Institutionen und Einrichtungen“, die der Freizeitgestaltung dienen, erbringen ausschließlich die Wettvermittlungsstellen Dienstleistungen, die nicht nur vor Ort innerhalb der Geschäftsräume oder eines umfriedeten Besitztums, sondern zumindest theoretisch auch – unter weitgehender Vermeidung eines Kontaktes mit anderen Interessenten – „an“ oder vor Geschäftsräumen erbracht werden können. Das unterscheidet sie daher von den anderen Unternehmungen, die § 7 Abs. 6 VO-CP untersagt und kann dazu führen, das Infektionsrisiko anders einzuschätzen als es für sonstige Dienstleistungen der Freizeitgestaltung gilt.

Schließt man das Zusammentreffen mehrerer Menschen in den Geschäftsräumen der von der Beschwerdeführerin betriebenen Wettvermittlungsstellen normativ aus, trägt von den die Schließungsanordnung tragenden, in der gesetzlich erforderlichen Begründung des § 7 Abs. 6 VO-CP genannten, der Abwehr von Infektionsrisiken dienenden Gründen nur jener, der auf vermehrte Sozialkontakte bei der An- und Abreise von Personen abhebt, die Sportwetten vor Ort abschließen wollen. Solche Risiken bestehen aber in nicht geringerem Maße in Fällen des „click and collect“- Systems des nicht der Daseinsvorsorge dienenden Einzelhandels. Ist es aber – grundrechtlich betrachtet – unzulässig, zwischen der Wertigkeit oder der Breite der gesellschaftlichen Anerkennung eines gewerblichen – rechtlich nicht aus anderen Gründen untersagten – Unternehmens zu unterscheiden, bestehen keine nachvollziehbaren Gründe, lediglich private Sportwetten anbietende Unternehmen infektionsschutzrechtlich zu untersagen. Dass dem „Shoppingerlebnis“ des Aufsuchens eines Einzelhandelsgeschäfts – vor allem ab Geltung der zu einer Teilöffnung führenden Verordnung vom 26.02.2021 – ein infektionsschutzrechtlich beachtlicher anderer Freizeitwert zukäme als dem „Wetterlebnis“ vor den Räumlichkeiten einer Wettvermittlungsstelle ist zumindest verfassungsrechtlich nicht nachvollziehbar.

Das gilt aber vor allem im Hinblick auf das bestehende Angebot staatlicher Sportwetten- und Lotterieanbieter. Dass sie als „Nebengeschäft“ in geöffneten Kiosken, Zeitungsläden aber auch großflächigen Handelsbetrieben angeboten werden, entkräftet den Vergleich nicht, sondern kennzeichnet die Ungleichbehandlung besonders. Solche „Nebengeschäfte“ stärken die Attraktivität des Hauptgeschäfts – sonst würden sie nicht betrieben –, sind also geeignet, eine zusätzliche Zahl von Kundinnen und Kunden anzulocken und in Innenräumen verweilen zu lassen. Durch die Schließung von privaten Wettvermittlungsstellen kann sogar eine zusätzliche Konzentration von Wettinteressenten und spielaffinen Personen in den Geschäftslokalen eintreten, die auch Toto- und Lottoannahmestellen unterhalten. Das Argument, die Beachtung der Hygieneregeln des Betriebs sei schwer kontrollierbar, trägt nicht. Werden Wettvermittlungsstellen gewissermaßen als Außergeschäftsraumangebot offen betrieben, ist die Kontrolle wesentlich leichter möglich, als wenn Toto- und Lottoannahmestellen als „Nebengeschäft“ im Rahmen des Einzelhandels betrieben werden. Abgesehen davon gehört die notwendige Kontrolle der Beachtung der infektionsschutzrechtlichen Regeln zu den Schutzpflichten, die den Staat treffen. Grundrechte dürfen nicht eingeschränkt werden, weil das eine Kontrolle der Schranken der Ausübung von Grundrechten erleichtert.

Im Übrigen trifft es fraglos zu, dass die Einschränkungen des Grundrechts der Gewerbefreiheit zur Abwehr von Infektionsgefahren nicht alle unternehmerischen Tätigkeiten in Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen gleich treffen müssen und die Prüfung ihrer sachlichen Rechtfertigung nicht nur auf die von ihnen ausgehenden oder mit ihnen verbundenen Infektionsgefahren abstellen, sondern auch andere Interessen, vor allem das öffentliche Interesse an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung berücksichtigen darf. Das ist die – verfassungsrechtlich grundsätzlich billigenswerte – Grundlage der Differenzierungen des § 7 Abs. 3 VO-CP. Darum geht es indessen im Streitfall nicht. Denn ob „Wettvermittlungsstellen“ im „click and collect“-System betrieben werden können, betrifft nicht die Unterscheidung zwischen unternehmerischen Tätigkeiten, die im weiteren Sinne der alltäglichen Daseinsvorsorge – wie jedenfalls überwiegend jene in § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP genannten – dienen oder nicht, sondern ob eine grundrechtlich erhebliche Unterscheidung zwischen den nach § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 genannten unternehmerischen Tätigkeiten sowie deren „Nebengeschäften“ und Wettvermittlungsstellen gleicher Betriebsform bestehen. Das ist nicht ersichtlich.

Die Auslagenentscheidung beruht auf § 26 VerfGHG.

gez.: Prof. Dr. Rixecker Prof. Dr. Wendt Prof. Dr. Bartone Flasche Trenz JR. Warken

Prof. Dr. Weth Zempel

Ausgefertigt:

(Dörr)

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle