VerfGH Berlin, Beschluss vom 11.06.2008 – 27 A/08

Die Antragstellerin wendet sich als Betreiberin einer Schankwirtschaft mit einer noch nicht beschiedenen Verfassungsbeschwerde

gegen das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten. Mit dem am 16. April 2008 gestellten Eilantrag erstrebt sie

eine vorläufige Aussetzung des Verbots.

§ 2 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Nichtraucherschutzgesetz

NRSG) vom 16. November 2007 (GVBl. S. 578) sieht zum Zweck des Schutzes der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren des

Passivrauchens (§ 1 NRSG) ein zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenes (§ 8 Abs. 1 NRSG) Verbot des Tabakrauchens in Gebäuden

und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen von Gaststätten im Sinne des § 3 Abs. 7 NRSG, d.h. Einrichtungen nach § 1 des

Gaststättengesetzes, vor. § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG erlaubt Gaststättenbetreibern abweichend von § 2 Abs.1 und 2 NRSG in der

Gaststätte abgetrennte Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen erlaubt ist, wenn voneinander getrennte und abgeschlossene

Räume sowohl für rauchende als auch für nicht rauchende Gäste zur Verfügung stehen. Gemäß § 7 NRSG stellen Verstöße gegen

das Rauchverbot, Hinweispflichten bezüglich des Verbots und die u. a. den Gaststättenbetreiber treffende Pflicht, Verstöße

gegen das Verbot zu unterbinden bzw. zu verhindern, mit Wirkung zum 1. Juli 2008 (§ 8 Abs. 2 NRSG) bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten

dar.

Die Antragstellerin sieht sich hierdurch in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit, der Freiheit der Berufsausübung und dem Recht

auf Gleichbehandlung verletzt. Die von ihr seit 1999 betriebene Ein-Raum-Gaststätte sei bis zum Inkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes

zu 95 % von Rauchern besucht worden. Seit Januar 2008 habe sie das Rauchverbot in ihrer Gaststätte sofort durchgesetzt, woraufhin

60% der "Rauchergäste" ausgeblieben seien, ohne dass sie neue Gäste hinzugewonnen habe. Damit sei auch der Umsatz um ca. 60%

zurückgegangen. Dies könne ihr Betrieb nicht verkraften. Zum 1. März 2008 habe sie daher ihr Bedienungspersonal entlassen

und mittlerweile sogar Hilfe zum Lebensunterhalt beantragen müssen. Die dramatischen Umsatzeinbußen ihres Betriebes seien

auch kein Einzelfall, wie die vom Deutschen Hotel- und Gaststättenverband DEHOGA für Berlin ermittelten Zahlen zu Umsatzrückgängen

in Ein-Raum-Gaststätten belegten. Den existenzbedrohenden Wirkungen des Rauchverbots könne sie auf Grund der baulichen Gegebenheiten

auch nicht durch die Einrichtung eines separaten Raucherraums entgegenwirken.

Die Beteiligten haben gemäß § 53 Abs. 3 i. V. m. § 44 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof VerfGHG Gelegenheit

zur Stellungnahme erhalten.

Der Beteiligte zu 1 hält den Antrag für unbegründet. Es fehle am Anordnungsgrund, da die Antragstellerin die Umsatzeinbußen

nicht durch konkrete Angaben belegt habe.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

Nach § 31 Abs. 1 VerfGHG kann der Verfassungsgerichtshof einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn

dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen

Wohl dringend geboten ist. Bei der dabei gebotenen Prüfung müssen die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen

Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erweist sich

von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Stattdessen sind die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige

Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden,

wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre. Dabei

ist mit Blick auf die meist weitreichenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren

auslöst, ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt umso mehr, wenn wie hier der Vollzug eines Gesetzes und sei es auch

nur teilweise ausgesetzt werden soll, weil hiermit stets ein erheblicher Eingriff in die Ge-staltungsfreiheit des demokratisch

unmittelbar legitimierten Gesetzgebers verbunden ist. In einem solchen Fall müssen die Aussetzungsgründe daher besonderes

Gewicht haben und den Erlass der einstweiligen Anordnung unabweisbar machen (vgl. Beschluss vom 17. Juni 1996 VerfGH 40

A/96 LVerfGE 4, 79 <81>; zum Bundesrecht BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2007 1 BvR 851/07 juris Rn. 3; BVerfGE 108,

45 <48 f.>). Wirtschaftliche Einbußen selbst empfindlichen Ausmaßes, die ein von der gesetzlichen Regelung Betroffener erleidet,

stellen regelmäßig keinen solchen qualifizierten Nachteil dar (vgl. zum Bundesrecht BVerfGE 6, 1 <4>; 7, 175, <179>). Eine

Aussetzung kommt bei Eingriffen in die Berufsfreiheit nur in Betracht, wenn diese ohne den Erlass der begehrten einstweiligen

Anordnung in ihrem Kern bedroht ist. Das ist nur der Fall, wenn eine existentielle Gefährdung bereits für die Zeit bis zur

Entscheidung im Hauptsacheverfahren unmittelbar droht. Dafür trägt der Antragsteller die Darlegungslast; er muss drohende,

existenzvernichtende Einbußen soweit ihm möglich bereits im Eilverfahren glaubhaft machen.

Gemessen hieran kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen.

Zweifel an der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde bestehen nicht. Insbesondere ist die Antragstellerin, wie bei gegen

Akte der Rechtssetzung gerichteten Verfassungsbeschwerden erforderlich (vgl. Urteil vom 12. Juli 2001 VerfGH 152/00 LVerfGE

12, 40 <54>), durch die angegriffene gesetzliche Regelung als Gastwirtin selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen.

Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten

greift in die von Art. 17 der Verfassung von Berlin VvB geschützte Freiheit der Berufsausübung (vgl. hierzu Beschluss

vom 28. Juni 2001 VerfGH 100/00 LVerfGE 12, 15 <21 ff.>) der Gastwirte ein. Eine solche Regelung muss durch hinreichende

Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, geeignet und erforderlich sein sowie bei einer Gesamtabwägung zwischen Eingriffsintensität

und -rechtfertigung die Grenze der Zumutbarkeit wahren (vgl. Beschluss vom 28. Juni 2001, a .a. O., S. 24). Ob das Nichtraucherschutzgesetz

diesen Anforderungen unter Berücksichtigung der Ausnahmemöglichkeiten nach § 4 Abs. 3 NRSG in Bezug auf Ein-Raum-Gaststätten,

die wie diejenige der Antragstellerin nur über einen Gast- und Schankraum verfügen, gerecht wird, bedarf der näheren Prüfung

im anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahren.

Die danach gebotene Folgenabwägung fällt indes schon deshalb zu Ungunsten der Antragstellerin aus, weil sie derart schwere

Nachteile, die den Erlass der einstweiligen Anordnung bei Anlegung des wie aufgezeigt besonders strengen Prüfungsmaßstabs

unabweisbar erscheinen ließen, nicht hinreichend dargelegt und belegt hat.

Hierzu genügt es nicht, auf landesweit ermittelte Zahlen (hier des DEHOGA) zu verweisen. Ungeachtet deren Aussagekraft gebietet

es der Respekt vor dem Gesetzgeber, dessen Entscheidung nur dann in Frage zu stellen, wenn der behauptete schwerwiegende Nachteil

so konkret und verlässlich wie im Eilverfahren möglich glaubhaft gemacht ist. Diesen Anforderungen genügt die eidesstattliche

Versicherung der Antragstellerin mit ihren lediglich pauschalen betriebsbezogenen Angaben nicht. Trotz entsprechender Aufforderung

durch den Verfassungsgerichtshof hat sie die vorgebrachten Umsatzeinbußen nicht mit aussagekräftigen Unterlagen, über die

sie als Gewerbetreibende verfügt, belegt, überdies ohne dieses Versäumnis plausibel zu begründen. Der Hinweis, ihr Steuerberater

sehe sich außer Stande, die entsprechenden Schriftstücke kurzfristig herauszugeben, ist bei einer seit der gerichtlichen Aufforderung

mittlerweile verstrichenen Dauer von gut drei Wochen nicht stichhaltig. Der Verfassungsgerichtshof kann daher nicht feststellen,

dass die von der Antragstellerin behaupteten schwerwiegenden Nachteile tatsächlich eingetreten sind und ihr die Vernichtung

der beruflichen Existenz gerade als Folge des gesetzlichen Rauchverbots bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde

droht.

Die Antragstellerin hat im Übrigen auch ihre Behauptung, keinen den Vorgaben des § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG genügenden Raucherraum

einrichten und damit die Folgen des Rauchverbots abmildern zu können, wiederum trotz des gerichtlichen Hinweises nicht substantiiert.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.