VerfG Brandenburg, Beschluss vom 29.07.2011 – 4/11 EA

Die Antragsteller begehren die Aussetzung der Vollziehung von in

einem umgangsrechtlichen Verfahren ergangenen Beschlüssen.

Der siebenjährige Antragsteller zu 2) ist der gemeinsame Sohn

des Antragstellers zu 1) und der Äußerungsberechtigten. Die Eltern

sind und waren nicht miteinander verheiratet, sie streiten seit

Jahren in einer Vielzahl gerichtlicher Verfahren um das Umgangs-

und Sorgerecht. Der Antragsteller zu 2) lebt bei der

Äußerungsberechtigten, die derzeit alleinige Inhaberin der

elterlichen Sorge ist.

Zuletzt war das Umgangsrecht des Antragstellers zu 1) mit

Beschluss des Amtsgerichts Potsdam (43 F 247/09) vom 5. Mai 2010

dahingehend geregelt worden, dass er es (zusammengefasst) an jedem

Mittwoch Nachmittag, jedem zweiten Wochenende sowie in der Regel in

der Hälfte der Schulferien ausüben konnte. Im Verfahren 43 F 347/10

hat der Antragsteller die Übertragung der elterlichen Sorge (allein

oder gemeinsam mit der Äußerungsberechtigten) beantragt. In diesem

Verfahren wurde ein Sachverständigengutachten eingeholt; eine

Entscheidung steht noch aus.

Nachdem es zu einer Überschreitung der Umgangszeiten an einem

Wochenende im Januar gekommen war, lehnte das Amtsgericht mit

Beschluss vom 5. April 2011 (Az.: 43 F 70/11) einen auf

Umgangseinschränkung gerichteten Antrag der Äußerungsberechtigten

ab. Zwischenzeitlich spitzte sich ein ebenfalls seit geraumer Zeit

zwischen den Eltern bestehender Streit über die Behandlung einer

Erkrankung des Antragstellers zu 2) zu. Der Antragsteller zu 1),

der aus seiner Sicht erhebliche Bedenken gegen die von der

Äußerungsberechtigten für erforderlich gehaltene operative

Behandlung hatte, behandelte den Antragsteller zu 1) ohne ärztliche

Anordnung und Überwachung sowie ohne Kenntnis der

Äußerungsberechtigten mit einem verschreibungspflichtigen

Medikament. Am 9. Mai 2011, dem Tag der geplanten Operation,

brachte er seinen Sohn nicht entsprechend der Umgangsregelung

zurück, um dadurch den operativen Eingriff zu verhindern. Das

Amtsgericht Potsdam untersagte der Äußerungsberechtigten mit

Beschluss vom 10. Mai 2011 (Az.: 43 F 159/11) vorläufig, den

Eingriff vornehmen zu lassen.

Auf erneuten Antrag der Äußerungsberechtigten erließ das

Amtsgericht Potsdam nach mündlicher Verhandlung und Anhörung des

Antragstellers zu 2) den hier in Rede stehenden Beschluss vom 26.

Mai 2011, mit welchem das Umgangsrecht erheblich eingeschränkt

wurde. Der Umgang findet danach jeden zweiten Samstag von 10.00 bis

16.00 Uhr begleitet statt. Dem Antragsteller zu 1) wird zudem

untersagt, ohne ausdrückliche Zustimmung der Äußerungsberechtigten

außerhalb der Umgangszeiten Kontakt mit dem Antragsteller zu 2)

aufzunehmen. Unbegleiteter Umgang sei mit dem Kindeswohl nicht mehr

vereinbar. Dies ergebe sich aus dem erheblichen Eingriff des

Antragstellers zu 1) in das der Äußerungsberechtigten zustehende

Sorgerecht und Verstößen gegen die Umgangsregelung. Die persönliche

Anhörung des Kindes habe ergeben, dass es im Vergleich zu früheren

Anhörungen deutlich stärker belastet wirke. Unter anderem die

neuerliche Eskalation sowie das Vorlesen von Stellungnahmen des

Sachverständigen im Verfahren 43 F 347/10 durch den Antragsteller

zu 1) dem Antragsteller zu 2) hätten zur Folge, dass die Umgänge zu

einer erheblichen Beeinträchtigung für das Kind geworden seien, die

sein Wohl gefährdeten. Um das Kind nicht weiter in den Konflikt

einzubeziehen, sei neben der Anordnung des begleiteten Umgangs auch

das ausgesprochene Kontaktverbot erforderlich.

Gegen den Beschluss hat der Antragsteller zu 1) Beschwerde zum

Brandenburgischen Oberlandesgericht (Az.: 15 UF 168/11) erhoben und

gleichzeitig beantragt, die Vollziehung des Beschlusses vorläufig

auszusetzen. Das Brandenburgische Oberlandesgericht fasste nach

mündlicher Verhandlung und Kindesanhörung am 27. Juni 2011 einen

Beweisbeschluss zur Einholung eines schriftlichen

Sachverständigengutachtens über die Frage, ob in der Person des

Antragstellers zu 1) Gründe vorliegen, die zu einer erheblichen,

das Kindeswohl gefährdenden Einschränkung seiner Eignung führen,

einen unbegleiteten Umgang mit dem Antragsteller zu 2) zu haben.

Gleichzeitig wurde der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des

Beschlusses vom 26. Mai 2011 zurückgewiesen. Der Antragsteller zu

1) beantragte mit Schreiben vom 4. Juli 2011 die Aufhebung des

Beweisbeschlusses, was der Berichterstatter des Senats mit

Schreiben vom 7. Juli 2011 ablehnte. Das Brandenburgische

Oberlandesgericht hat unter dem 7. Juli 2011 die Gutachterin unter

Hinweis auf die Eilbedürftigkeit beauftragt und um Mitteilung

gebeten, wenn die Begutachtung mehr als zwei Monate in Anspruch

nehmen sollte. Mit Beschluss vom 27. Juli 2011 hat das

Brandenburgische Oberlandesgericht den Beweisbeschluss vom 27. Juni

2011 dahingehend abgeändert, dass nunmehr eine andere Gutachterin

beauftragt werde, weil die ursprünglich ausgewählte Sachverständige

mitgeteilt habe, sich wegen Arbeitsüberlastung außerstande zu

sehen, das Gutachten kurzfristig zu erstatten.

Mit seinem am 17. Juli 2011 im eigenen Namen und im Namen des

Antragstellers zu 2) vor dem Verfassungsgericht gestellten Antrag

auf Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt der Antragsteller

zu 1) die Aussetzung der Vollziehung des Beschlusses des

Amtsgerichts Potsdam vom 26. Mai 2011 sowie des Beschlusses des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 27. Juni 2011 vorläufig

bis zur Endentscheidung des Oberlandesgerichts in der

Beschwerdesache 15 UF 168/11. Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2011

wurde der Antrag auf den Änderungsbeschluss vom 27. Juli 2011

erweitert. Die Antragsteller begehren nunmehr die Aussetzung der

Vollziehung der Beschlüsse bis zur Endentscheidung des

Oberlandesgerichts und/oder der Entscheidung des

Verfassungsgerichts in einem sich anschließenden

Hauptsacheverfahren.

Die Beschlüsse seien verfahrensfehlerhaft und

grundrechtsverletzend. Die Umgangsbeschränkung sei eine

unverhältnismäßige Sanktion des Verhaltens im Zusammenhang mit der

Verhinderung der Operation, welches das Amtsgericht mit seiner

amtspflichtwidrigen Vorgehensweise selbst provoziert habe. Dass die

Verhinderung des Eingriffs in Ordnung gewesen sei, bestätige das

Amtsgericht selbst mit seinem Beschluss vom 10. Mai 2011. Die

Antragsteller hätten ein gutes Verhältnis zueinander. Dieses drohe

durch die Umgangseinschränkung zerstört zu werden. Erste Anzeichen

einer Entfremdung seien schon zu beobachten. Die abrupte Trennung

von der väterlichen Familie könne u. a. zu antisozialem Verhalten

des Antragstellers zu 2) führen.

Das Brandenburgische Oberlandesgericht, das Amtsgericht Potsdam,

die Äußerungsberechtigte und die Beteiligten des Ausgangsverfahrens

haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist

zurückzuweisen, weil es an den Voraussetzungen des § 30 Abs. 1

Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg (VerfGGBbg) fehlt. Nach

dieser Vorschrift kann das Landesverfassungsgericht einen Zustand

durch eine einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur

Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder

aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend

geboten ist. Insoweit ist nach der ständigen Rechtsprechung des

Gerichts ein strenger Maßstab anzulegen. Die Frage, ob die

Verfassung des Landes Brandenburg verletzt ist, stellt sich in dem

Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung noch nicht.

Die Gründe, die für eine Verfassungsrechtsverletzung sprechen,

müssen grundsätzlich ebenso außer Betracht bleiben wie die

Gegengründe, es sei denn, der Antrag bzw. das Verlangen in der

Hauptsache erwiese sich als von vornherein unzulässig oder als

offensichtlich unbegründet.

I. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des

Beweisbeschlusses und des hierzu ergangenen Änderungsbeschlusses

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts ist zurückzuweisen, weil

sich das Begehren in der Hauptsache als offensichtlich unzulässig

erweisen würde.

In der Hauptsache wäre eine Verfassungsbeschwerde gegen den

Beweisbeschluss zu erheben. Dieser kann jedoch aus Gründen der

Subsidiarität nicht Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein.

Das in § 45 Abs. 2 Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg

(VerfGGBbg) verankerte Prinzip der Subsidiarität verlangt von einem

Beschwerdeführer, dass dieser alles im Rahmen seiner Möglichkeiten

Stehende getan hat, um eine etwaige Grundrechtsverletzung zu

beseitigen oder von vornherein zu verhindern. Vor Anrufung des

Verfassungsgerichts muss er alle ihm gegebenenfalls zur Verfügung

stehenden Möglichkeiten zur Korrektur der geltend gemachten

Verfassungsverletzung ergreifen. Beim Beweisbeschluss handelt es

sich um eine Zwischenentscheidung, deren isolierte Anfechtung

ausnahmsweise nur dann in Betracht kommt, wenn sie einen bleibenden

rechtlichen Nachteil für den Betroffenen hat, der sich später in

einem die abschließende Entscheidung betreffenden Verfahren nicht

mehr oder jedenfalls nicht mehr vollständig beheben lässt

(Beschluss vom 18. März 2011 – VfGBbg 3/11 -,

www.verfassungsgericht.brandenburg.de; BVerfG, Beschluss vom 26.

Januar 2005 - 2 BvR 1899/04 -, NVwZ 2005, 681). Für den

Antragsteller zu 1) ist eine solche Sondersituation aber weder

vorgetragen noch sonst ersichtlich. Verfassungsrelevante

Verfahrensverstöße beim Erlass des Beweisbeschlusses sind nicht

erkennbar. Insbesondere hatte der Antragsteller zu 1) die

Möglichkeit, sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem

Oberlandesgericht hierzu zu äußern. Dies ergibt sich schon aus dem

Schreiben des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. Juli

2011, wonach der Antragsteller zu 1) in der mündlichen Verhandlung

geäußert habe, sich keiner Begutachtung unterziehen zu wollen.

Durch den Beschluss wird der Antragsteller auch nicht zwangsweise

zu einer Mitwirkung an der Begutachtung oder zu einer Untersuchung

verpflichtet (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 2003 - 1

BvR 2222/01 -, zitiert nach juris). Davon geht er selbst auch nicht

aus, sondern zieht insoweit eine Verweigerung in Betracht. Es ist

angesichts der Äußerungen des Gerichts in dem Schreiben ebenfalls

nicht zu erwarten, dass es eine Untersuchung des Antragstellers zu

1) zwangsweise durchsetzen wird. Das Gericht hat bereits zu

erkennen gegeben, dass das Gutachten notfalls auf andere

Erkenntnisquellen zu beschränken sein wird. Soweit der

Antragsteller zu 1) bei der Aufklärung der vom Gericht für

erheblich gehaltenen Beweisfrage nicht mitwirken und – was

der Antragsteller zu 1) befürchtet - das Gericht hieraus

nachteilige Schlüsse für ihn ziehen sollte, könnten letztere mit

der Endentscheidung angegriffen und so in zumutbarere Weise die

behaupteten Grundrechtsverletzungen geltend gemacht werden.

II. Hinsichtlich des Antrags auf vorläufige Aussetzung des

Umgangsbeschlusses vom 26. Mai 2011 und der hierzu getroffenen

Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts im Beschluss

vom 27. Juni 2011 erwiese sich eine Verfassungsbeschwerde in der

Hauptsache weder als offensichtlich unzulässig noch offensichtlich

unbegründet. Hingegen ergibt die demnach vorzunehmende Abwägung,

dass die begehrte einstweilige Anordnung nicht zu erlassen ist.

Im Verfahren der einstweiligen Anordnung vor dem

Verfassungsgericht ist allein eine Abwägung der Folgen vorzunehmen,

die sich ergeben, wenn eine einstweilige Anordnung nicht ergeht,

das Verfahren in der Hauptsache aber Erfolg hat, gegenüber

denjenigen Nachteilen, die eintreten, wenn die einstweilige

Anordnung erlassen wird, der Antrag in der Hauptsache aber ohne

Erfolg bleibt. Dabei müssen die nachteiligen Folgen, die ohne die

einstweilige Anordnung für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache

zu erwarten sind, im Vergleich zu den nachteiligen Folgen, die sich

bei Erlass der einstweiligen Anordnung für den Fall der

Erfolglosigkeit in der Hauptsache ergeben, deutlich überwiegen,

weil sie sonst bei vergleichender Betrachtungsweise nicht schwer

genug im Sinne des Gesetzes sind („schwerer Nachteil“)

bzw. keinen gleichwertigen „anderen“ Grund im Sinne des

Gesetzes darstellen. Bei der Abwägung sind im Allgemeinen nur

irreversible Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Beschlüsse vom 20.

Mai 2010 – VfGBbg 9/10 EA – und vom 30. September 2010

– VfGBbg 8/10 EA –

www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

Solche überwiegenden nicht wieder gutzumachenden Nachteile sind

nicht erkennbar. Sollten die Antragsteller in einer noch zu

erhebenden Verfassungsbeschwerde obsiegen, ohne dass die

einstweilige Anordnung erlassen worden ist, hätten die

Antragsteller in dieser Zeit keinen Ferienumgang, keinen

Mittwochsumgang und an den Wochenenden statt zweier Tage nur sechs

Stunden begleiteten Umgang. Da das Brandenburgische

Oberlandesgericht gleichzeitig mit der Zurückweisung des Antrags

auf Aussetzung der Vollziehung einen Beweisbeschluss gefasst hat,

stellt die von ihm vorläufig aufrecht erhaltene, im Beschluss vom

26. Mai 2011 durch das Amtsgericht Potsdam getroffene

Umgangsregelung ersichtlich nicht die abschließende Entscheidung

dar. Das Brandenburgische Oberlandesgericht ist sich – wie

sich aus Seite 2 des an den Antragsteller zu 1) gerichteten

Schreibens vom 7. Juli 2011 und der unter gleichem Datum erfolgten

Beauftragung der Gutachterin ergibt - offensichtlich auch des aus §

155 Abs. 1 FamFG folgenden Beschleunigungsgrundsatzes bewusst. Nach

der Verhinderungserklärung der zunächst ausgewählten

Sachverständigen und entsprechender Änderung des Beweisbeschlusses

dürfte nunmehr in absehbarer Zeit mit der Gutachtenerstattung und

einer Endentscheidung zu rechnen sein. Dass die demnach zunächst

zeitweilige erhebliche Einschränkung des Umgangs zu einem

irreversiblen Schaden, etwa einer vom Antragsteller zu 1)

befürchteten Entfremdung vom Antragsteller zu 2) führen könnte, ist

jedoch schon angesichts dessen Alters eher fernliegend. Darüber

hinaus haben die Antragsteller seit Jahren intensiven Umgang, und

es kann nach den angegriffenen Entscheidungen noch regelmäßig

Umgang - wenn auch begleitet – stattfinden. Der erste

begleitete Umgang wird nach Mitteilung des Antragstellers zu 1) am

6. August 2011 und damit in naher Zukunft erfolgen, so dass bei der

in diesem Verfahrensstadium nur möglichen summarischen Betrachtung

für die Zukunft zu erwarten ist, die zwischen den Antragstellern

bestehende Beziehung werde aufrecht erhalten bleiben können.

Dabei verkennt das Verfassungsgericht nicht, dass gemeinsame

Aktivitäten nur eingeschränkt möglich sind und der Sommerurlaub,

der einen unbeschwerten und langfristigen Kontakt bedeuten würde,

nicht stattfinden kann. Dies wiegt als nachteilige Folge jedenfalls

aber nicht schwerer als der Schaden, der dem Antragsteller zu 2)

entstünde, wenn er auf Grund der einstweiligen Anordnung wieder

unbegleiteten Umgang in gewohntem Umfang und Urlaubsumgang mit dem

Antragsteller zu 1) hätte, dann aber in der Hauptsachenentscheidung

eine Gefährdung des Kindeswohls durch intensivere Umgangskontakte

festgestellt würde. Eventuell folgende Schädigungen für den

Antragsteller zu 2), die durch dessen weiteres

„Hineinziehen“ in den elterlichen Konflikt verursacht

würden, wären nur langfristig wieder abzubauen.

Aus dem daneben ausgesprochenen Kontaktverbot ergeben sich keine

weitergehenden unumkehrbaren Nachteile für die Antragsteller als

die bereits angesprochenen. Das Kontaktverbot ergänzt die

Umgangseinschränkung; der Umgang ist nicht insgesamt

ausgeschlossen.

III. Da der Antrag bereits aus den genannten Gründen keinen

Erfolg hat, kann dahinstehen, ob der für den minderjährigen

Antragsteller zu 2) gestellte Antrag auch unter dem Gesichtspunkt

mangelnder Prozessfähigkeit unzulässig ist. Aus den gleichen

Gründen kam die Bestellung eines Ergänzungspflegers für den

Beschwerdeführer zu 2) nicht in Betracht (vgl. Beschlüsse vom 17.

Juni 2011 – VfGBbg 52/10 – und vom 15. Juli 2011

– VfGBbg 22/11 -, www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

Der Beschluss wurde mangels Beschlussfähigkeit des

Verfassungsgerichts gem. § 30 Abs. 7 Satz 1 VerfGGBbg unter

Mitwirkung von nur drei Richtern einstimmig gefasst. Eine besondere

Dringlichkeit der Angelegenheit besteht wegen der bereits

veranlassten Beweisaufnahme und um eine Entscheidung noch in den

Schulferien zu treffen, während derer der Antragsteller zu 1)

Urlaub mit dem Antragsteller zu 2) verbringen möchte.