OVG NRW, Beschluss vom 25.06.2021 – 4 A 2283/20

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin begründet keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit den Anträgen,

1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 22.5.2018 zu verpflichten, der Klägerin für die Spielhalle 2 unter der Anschrift P.--------straße 53 in E. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW zu erteilen,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 22.5.2018 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW für die Spielhalle 2 unter der Anschrift P.--------straße 53 in E. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

2. den Gebührenbescheid der Beklagten vom 23.5.2018 aufzuheben,

abgewiesen. Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle 2 noch auf Neubescheidung ihres Antrags, weil sie diese im Verbund mit der Spielhalle 1 betreibe, deren Weiterbetrieb sie bevorzuge. Es liege auch keine unbillige Härte i. S. d. § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV vor. Die Schließungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO sei rechtlich nicht zu beanstanden. Zur Begründung werde jeweils auf die Ausführungen in den Beschlüssen der Kammer vom 12.3.2019 – 19 L 1168/18 – und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9.4.2020 – 4 B 434/19 – Bezug genommen. Auch die Zwangsgeldandrohung und der Gebührenbescheid seien rechtmäßig.

Die Ergebnisrichtigkeit dieser Einschätzungen wird durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt.

Die Einwände der Klägerin greifen nicht durch, wonach der Erlaubnisvorbehalt für Spielhallen und die Härtefallregelung in Nordrhein-Westfalen verfassungs- und unionsrechtswidrig seien, eine Befreiung bei ermessensfehlerfreier Entscheidung über den Härtefallantrag mit Blick auf die Neuregelung von Verbundspielhallen durch den Glücksspielstaatsvertrag 2021 sowie den bis 2021 laufenden Mietvertrag zu erteilen sei, es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für eine Auswahlentscheidung fehle und die Befristung der Härtefallregelung gegen die Grundfreiheiten aus Art. 49 und 56 AEUV verstoße.

Der Senat hat seit 2017 bereits mehrfach in umfangreicher Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs entschieden, dass das Erlaubniserfordernis nach § 24 Abs. 1 GlüStV und § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW sowie die mit dem Verbundverbot nach § 25 Abs. 2 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW und der Abstandsregelung nach § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW einhergehenden Grundrechtseingriffe in die Rechte der Spielhallenbetreiber aus Art. 12 Abs. 1, 14 und 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig sind sowie unionsrechtlich zulässige, insbesondere auch im Lichte der konkreten Anwendungsmodalitäten kohärente, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs im Glücksspielbereich darstellen.

Vgl. zuletzt OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 42 ff., m. w. N.

Auch die Regelungen über die Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle nach § 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 Satz 5 AG GlüStV NRW, § 35 Abs. 2 GlüStV stehen mit höherrangigem Recht im Einklang.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 4700/19 –, juris, Rn. 57 ff.

Für das nordrhein-westfälische Landesrecht ist in der Rechtsprechung im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung zum Härtebegriff gleichfalls geklärt, dass die mit Grundrechten der Spielhallenbetreiber im Einklang stehende gesetzliche Regelung einer unbilligen Härte nicht dem allgemeinen Ausgleich von Verlustausfällen dienen, sondern ausschließlich dann eingreifen soll, wenn die Anwendung eines verfassungsgemäßen Gesetzes im Einzelfall zu Ergebnissen führt, die dem Belastungsgrund des Gesetzgebers zuwiderlaufen. Diese Auslegung des Begriffs der unbilligen Härte verstößt weder gegen das Bestimmtheitsgebot noch gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Sie entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Steuerrecht, die im Wege der Auslegung dem Begriff der (Un‑)Billigkeit, der auch in der Härtefallregelung des Glücksspielstaatsvertrags verwendet worden ist, hinreichende Konturen verliehen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2.6.2021 – 4 A 4501/19 –, juris, Rn. 8 ff., und vom 6.5.2020 ‒ 4 B 265/19 ‒, NVwZ-RR 2021, 155 = juris, Rn. 47 ff., m. w. N.

Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen, wovon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeht, (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würde, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können.

Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 115 ff., m. w. N.

Ein danach für die Annahme einer unbilligen Härte erforderlicher atypischer Einzelfall, in dem besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind, liegt bezogen auf die Spielhalle 2 der Klägerin auch unter Berücksichtigung des bestehenden Mietvertrags ersichtlich nicht vor. Ein Ermessensfehler bei der Ablehnung scheidet daher gleichfalls von vornherein aus. Der Senat hat bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ausgeführt, dass die Klägerin die Spielhalle zu einem Zeitpunkt übernommen hat, als die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes hierzu bereits in Kraft waren, so dass sie sich bei ihren Investitionsentscheidungen und bei Abschluss ihrer Miet- und Pachtverträge hierauf einstellen konnte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.4.2020 – 4 B 434/19 –, juris, Rn. 36 f., m. w. N.

Auf die aktuelle verfassungs- und unionsrechtliche Beurteilung hat schließlich die erst am 1.7.2021 in Kraft tretende Öffnungsklausel in § 29 Abs. 4 GlüStV 2021 keinen Einfluss. Danach wird für am 1.1.2020 bestehende Spielhallen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehen, auf gemeinsamen Antrag der Betreiber für bis zu drei Spielhallen je Gebäude oder Gebäudekomplex abweichend vom Verbundverbot eine Erlaubnis in Aussicht gestellt.

Vgl. § 29 Abs. 4 GlüStV 2021, GV. NRW. 2021 S. 459; Art. 1 Nr. 20 des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 12.3.2021, LT-Drs. 17/12978, S. 37 f.

Derartige Planungen des Gesetzgebers für zukünftiges Recht sind für den auf der Grundlage des geltenden Rechts zu entscheidenden Rechtsstreit unerheblich. Deren Umsetzung ist von der Klägerin abzuwarten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 ‒ 4 A 4700/19 ‒, juris, Rn. 81.

Abgesehen davon ist in Nordrhein-Westfalen gerade nicht geplant, dass von der ausweislich der Begründung zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 ausdrücklich (nur) dem Bestandsschutz dienenden Neuregelung auch solche Spielhallen profitieren sollen, deren Betrieb untersagt oder für die ein Erlaubnisantrag abgelehnt worden ist, falls die Untersagung beziehungsweise die Ablehnung vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags 2021 bestandskräftig wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.5.2021 – 4 A 1938/20 –, juris, Rn. 30 f., unter Hinweis auf Art. 1 Nr. 20 des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 12.3.2021, LT-Drs. 17/12978, S. 37 f.

Die weiteren Einwände der Klägerin gegen eine hinreichende gesetzliche Fundierung der behördlichen Auswahlentscheidung bei Verstößen gegen das Mindestabstandserfordernis greifen schon deshalb nicht durch, weil bezogen auf die Spielhalle 2 keine Auswahlentscheidung der Beklagten streitgegenständlich ist. Dabei ist unerheblich, ob die Beklagte die Spielhalle 1 der Klägerin, auf die sich dieser Streit nicht bezieht, mittlerweile geschlossen hat.

Bei Nichtvorliegen des geltend gemachten Härtefalls sind schließlich keine Rechtsfehler der Schließungsverfügung und der Zwangsmittelandrohung aufgezeigt.

2. Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor.

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten im Sinne dieser Vorschrift sind dann gegeben, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung geben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.4.2021 – 4 A 3435/20 –, juris, Rn. 33 f., m. w. N.

Das ist hier nicht der Fall. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen bereits im Zulassungsverfahren klären lassen. Eines von der Klägerin für erforderlich gehaltenen Abgleichs mit den Normierungen anderer Bundesländer bedurfte es bezogen auf die Härtefallklausel wegen der Orientierung der (Landes-)Gesetzgeber an dem auf Bundesebene höchstrichterlich geklärten Begriff der (Un-)Billigkeit nicht.

3. Die Rechtssache hat schließlich auch nicht die von der Klägerin geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2021 – 4 A 968/20 –, juris, Rn. 24 f., m. w. N.

Daran fehlt es hier. Ein grundsätzlicher Klärungsbedarf bezogen auf die pauschal geltend gemachten verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Bedenken, die hinreichende landesrechtliche Konkretisierung der gesetzlich normierten Härtefallregelung und die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für das Bestehen von Härtefallregelungen vorliegen müssen, ist schon deshalb nicht hinreichend aufgezeigt, weil es an jeglicher ernstlichen Auseinandersetzung mit dem aktuellen Stand der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung fehlt, auf der das angegriffene Urteil beruht. Eine solche Auseinandersetzung wäre mindestens erforderlich gewesen, um schlüssige verfassungsrechtliche Zweifel am geltenden Recht oder zumindest grundsätzlichen Klärungsbedarf über die bisher ergangene einschlägige Grundsatzrechtsprechung hinaus aufzuzeigen.

Abgesehen davon kommt eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache bezogen auf die streitgegenständliche Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, die ohnehin in Kürze geändert wird, nicht in Betracht, weil Rechtsfragen zu auslaufendem oder ausgelaufenem Recht oder zu Übergangsrecht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts trotz anhängiger Fälle regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung haben. In Fällen dieser Art kann in einem Berufungs- oder Revisionsverfahren keine für die Zukunft richtungsweisende Klärung erreicht werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.3.2021 – 6 BN 2.20 –, juris, Rn. 6, m. w. N.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.