OVG NRW, Beschluss vom 05.08.2021 – 13 B 991/21

G r ü n d e :

Der im Beschwerdeverfahren sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 31. Mai 2021 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 6 K 1298/21 gegen den Bescheid der Leiterin der O. S. vom 16. April 2021 anzuordnen,

hat keinen Erfolg. Die zur Begründung der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach Maßgabe von § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.

1. Der Senat teilt nicht die Zweifel der Antragstellerin an der Feststellung des Deutschen Bundestages, dass eine epidemische Lage von nationaler Tragweite i. S. v. § 5 IfSG vorliegt. Ihr Versuch, die von der SARS-CoV-2-Pandemie ausgehenden Gefahren unter Verweis auf vergangene Grippewellen und die mit diesen einhergehende Fallsterblichkeit zu verharmlosen, geht fehl.

Vgl. ausführlich dazu OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2021 ‑ 13 B 1782/20.NE ‑, juris, Rn. 64 ff.

Aus dem von der Antragstellerin angeführten Umstand, Coronaviren seien der Wissenschaft seit drei Jahrzehnten bekannt, folgt nichts anderes. Für das SARS-CoV-2-Virus gilt dies zum einen nicht, zum anderen unterscheidet sich dieses in seinen Eigenschaften erheblich von den bereits bisher bekannten Corona(erkältungs)viren. Des Weiteren ist fernliegend, dass – wie die Antragstellerin behauptet – es im Herbst/Winter 2020 keine zweite Welle von SARS-CoV-2-Infektionen gegeben hat, sondern der Anstieg der Fallzahlen allein auf einer Änderung der Zählweise durch das Robert Koch-Institut beruhte.

2. Auch die Bedenken der Antragstellerin gegen die Eignung von PCR-Tests sowie der 7-Tage-Inzidenz als Indikator für die Infektionszahlen (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 3 CoronaSchVO), an denen sich neben weiteren Parametern das Maß der erforderlichen Schutzmaßnahmen (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1, § 24 Abs. 2 CoronaSchVO) und damit letztlich auch die Testpflicht für Schülerinnen und Schüler nach § 1 Abs. 2a CoronaBetrVO orientiert (vgl. § 2 Abs. 3 CoronaSchVO), teilt der Senat bei summarischer Prüfung nicht.

Vgl. bereits Senatsbeschlüsse vom 26. März 2021 ‑ 13 B 363/21.NE ‑, juris, Rn. 109 ff., und vom 22. Januar 2021 ‑ 13 B 47/21.NE ‑, juris, Rn. 49 ff., sowie VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 11. Juni 2021 ‑ 1 S 1533/21 ‑, juris, Rn. 36 ff.; Bay. VGH, Beschluss vom 4. Mai 2021 - 20 NE 21.1119 -, juris, Rn. 59.

Bei den PCR-Tests handelt es sich um ein vom Großteil der Wissenschaft anerkanntes Instrument. Sie gelten nach wie vor als „Goldstandard“ für die Diagnostik von SARS-CoV-2.

Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 - Direkter Erregernachweis durch RT-PCR, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=C3B5064572155589C2B454CA73965D14.internet101?nn=13490888#doc13490982bodyText9.

Der Normgeber darf sich nicht erst dann auf wissenschaftliche Erkenntnisse stützen, wenn diese als Tatsachengrundlage für eine beabsichtigte Regelung in der Wissenschaft übereinstimmend als gesichert bewertet wird.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris, Rn. 10; Bay. VGH, Beschluss vom 4. Mai 2021 ‑ 20 NE 21.1119 ‑, juris, Rn. 59.

Etwas anders gilt nur dann, wenn er feststehende, mit seiner Einschätzung nicht vereinbare Tatsachen ignoriert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2021 ‑ 13 B 47/21.NE ‑, juris, Rn. 72 f., m. w. N.

Dies ist im Hinblick auf die Validität von PCR-Tests für die Diagnostik von SARS-CoV-2 nicht der Fall.

Die in dem von der Antragstellerin vorgelegten sog. „Corman-Drosten Review Report“,

abrufbar unter https://cormandrostenreview.com/report/,

angeführten Kritikpunkte am Design der der Entwicklung der PCR-Tests auf SARS-CoV-2 zugrundeliegenden Studie lassen für den Senat nicht den Schluss zu, dass dieser zur Feststellung von Infiziertenzahlen mit dem SARS-CoV-2-Virus offensichtlich ungeeignet wäre. Gleiches gilt für die Ausführungen der Gutachterin V. L. im von der Antragstellerin angeführten Verfahren des Amtsgerichts Weimar (9 F 148/21), die auch Mitverfasserin des oben genannten „Review Reports“ war. Es drängt sich für den Senat nicht auf, warum die kritisierte Identifikation von zwei Zielsequenzen des Virus durch einen PCR-Test (sog. Dual Target) nicht aussagekräftig sein sollte und zwingend drei Zielsequenzen verwendet werden müssten. Auch wenn bei zwei Zielsequenzen – je nach deren Auswahl – nur einzelne Teile des Virus identifiziert werden, ist ein Nachweis dieser nicht zur Normalflora des Körpers gehörender Fragmente ein Hinweis darauf, dass eine Infektion mit SARS-CoV-2 stattgefunden hat.

Vgl. Ciesek, „Coronavirus-Update“ vom 22. September 2020, Folge 57, Skript abrufbar unter https://www.ndr.de/nachrichten/info/coronaskript228.pdf.

Soweit in dem „Corman-Drosten Review Report“ die konkrete Auswahl der Zielsequenzen kritisiert wird, ist darauf zu verweisen, dass verschiedene Tests auf dem Markt sind, die teilweise auch unterschiedliche Zielgene identifizieren. Die Leistungsparameter sind für die jeweiligen Tests individuell zu bestimmen, an sie werden hohe Anforderungen gestellt.

Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 - Leistungsparameter Diagnostischer Tests, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=196173AF446F7D6CB162AB6A0B094F63.internet102?nn=13490888#doc13490982bodyText15; zur Annahme einer hohen Sensitivität und Spezifität der Tests: Gesellschaft für Virologie e. V., Text GFV zum Thema SARS-CoV-2 PCR vom 26. November 2020, abrufbar unter https://www.g-f-v.org/node/1387;

zu einer Evaluierung der Tests verschiedener Hersteller: https://www.finddx.org/covid-19/sarscov2-eval-molecular/.

Die im sog. „Corman-Drosten Review Report“ geäußerte Befürchtung, aufgrund einer falsch gewählten Anbindungstemperatur würde der Test auf andere Virenarten ansprechen und sei deswegen zur Diagnose von SARS-CoV-2 ungeeignet, hat sich weder in der Praxis noch in Studien gezeigt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass nennenswerte Kreuzreaktionen mit beim Menschen aktuell (noch) vorkommenden Viren wie Coronaerkältungsviren zu beobachten wären.

Vgl. z. B. die Studie van Kasteren et al., Comparison of seven commercial RT-PCR-diagnostic kits for COVID-19, Ziff. 3.4. abrufbar unter

https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1386653220301542, wonach bei einer Untersuchung der Tests verschiedener Anbieter keiner eine Kreuzreaktion mit Coronaerkältungsviren gezeigt hat, sondern nur mit dem beim Menschen nicht mehr vorkommenden SARS-CoV-1-Virus.

Auch die in dem sog. „Corman-Drosten Review Report“ und von der Gutachterin L. im Verfahren beim Amtsgericht Weimar geäußerte Kritik hinsichtlich des Umgangs mit den Ct-Werten der Tests (Zahl der Durchgänge oder Zyklen, die eine PCR durchlaufen muss, bis Virusmaterial nachgewiesen wird) hindert den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber nicht, aus der Anzahl der positiven PCR-Tests auf das Ausmaß der aktuellen Verbreitung des Virus zu schließen. Zutreffend dürfte insoweit sein, dass nicht jeder, bei dem im PCR-Test Virussegmente des SARS-CoV-2-Virus nachgewiesen werden, zwingend akut infektiös ist. Mehrere Arbeiten legen insoweit einen Zusammenhang zwischen der Viruslast und Anzüchtbarkeit der Viren in einer Zellkultur nahe.

Vgl. mit den entsprechenden Nachweisen: Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Zusammenhang von Viruslast und Kontagiosität, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=196173AF446F7D6CB162AB6A0B094F63.internet102?nn=13490888#doc13490982bodyText15.

Es wurden hierzu in Studien Ct-„cut off“ Werte ermittelt, die – auch abhängig vom jeweils genutzten Testsystem, weil die Ct-Werte nur einen semi-quantitativen und von Labor zu Labor nicht unmittelbar vergleichbaren Messwert darstellen – meist zwischen 31 und 34 liegen. In einer Studie konnten allerdings auch bei einem Ct-Wert über 35 in 8 % der Proben noch replikationsfähiges Virus nachgewiesen werden.

Vgl. mit den entsprechenden Nachweisen: Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Zusammenhang von Viruslast und Kontagiosität, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=196173AF446F7D6CB162AB6A0B094F63.internet102?nn=13490888#doc13490982bodyText15; sowie im gleichen Dokument zum Problem der fehlenden unmittelbaren Vergleichbarkeit von Ct-Werten: Quantitative Bezugsproben und Varianz von Ct-Werten; sowie Chang et al., Interpreting the COVID-19 Test Results – A Guide for Physiatrists, abrufbar unter

https://journals.lww.com/ajpmr/Fulltext/2020/07000/Interpreting_the_COVID_19_Test_Results__A_Guide.6.aspx.

Der Umstand, dass nach dem Vorgesagten nicht bei jedem Virusnachweis in einer Probe zwingend eine akute Infektiosität des Betroffenen angenommen werden kann, führt jedoch nicht dazu, dass die PCR-Tests zur Ermittlung von Infiziertenzahlen ungeeignet sind. Bei diskrepanten Ergebnissen innerhalb eines Tests bzw. unklaren/unplausiblen Ergebnissen der PCR-Testung, insbesondere bei grenzwertigen Ct-Werten, muss zunächst eine sorgfältige Bewertung und Validierung durch einen in der PCR-Diagnostik erfahrenen und zur Durchführung der Diagnostik ermächtigten Arzt erfolgen. Ggf. muss zur Klärung eine geeignete laborinterne Überprüfung (z. B. Wiederholung mit einem anderen Testsystem) erfolgen bzw. eine neue Probe angefordert werden.

Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 - Leistungsparameter Diagnostischer Tests, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=196173AF446F7D6CB162AB6A0B094F63.internet102?nn=13490888#doc13490982bodyText15.

Hier besteht wegen der unterschiedlichen zur Verfügung stehenden Tests auch die Möglichkeit, einen Test eines anderen Anbieters durchzuführen, bei dem andere Zielgene identifiziert werden.

Vgl. Gesellschaft für Virologie e. V., Text GFV zum Thema SARS-CoV-2 PCR vom 26. November 2020, abrufbar unter https://www.g-f-v.org/node/1387.

Ungeachtet dessen kann von einer geringen Viruslast in einer Probe auch nicht stets darauf geschlossen werden, dass von dem Betroffenen keine Infektionsgefahren ausgehen (werden). Die Viruslasten in der Probe und in der Person sind nicht immer identisch, weil die Virusmenge in der Probe u. a. von der Qualität des Abstrichmaterials beeinflusst ist. Ferner ist die Kontagiosität (Übertragungsfähigkeit) des Patienten von vielen weiteren Faktoren abhängig (z. B. Zeit seit Symptombeginn, klinischer Verlauf und Verhaltensweisen der betroffenen Person).

Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Zusammenhang von Viruslast und Kontagiosität und Beurteilung quantitativer Ergebnisse, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=196173AF446F7D6CB162AB6A0B094F63.internet102?nn=13490888#doc13490982bodyText15.

Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem PCR-Test um eine Momentaufnahme handelt. Typischerweise steigt die Viruslast ab einem bestimmten Zeitpunkt nach erfolgter Infektion an, im weiteren Verlauf der Erkrankung reduziert sie sich wieder.

Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Infektiosität im zeitlichen Verlauf, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=196173AF446F7D6CB162AB6A0B094F63.internet102?nn=13490888#doc13490982bodyText15.

Jedenfalls ohne Berücksichtigung der Begleitumstände ist bei einer geringen Viruslast deswegen auch nicht die Annahme gerechtfertigt, dass ein Patient im weiteren Verlauf nach der Probenentnahme nicht noch infektiös wird. Erst recht dürfte daraus nicht zu schließen sein, dass dieser Fall bei der Ermittlung der 7-Tage-Inzidenzen nicht hätte berücksichtigt werden dürfen.

Dass Gesetz- und Verordnungsgeber bei der Beurteilung der Infektionslage nicht auf die mittels PCR-Testungen festgestellten 7-Tage-Inzidenzen abstellen dürfen, folgt im Übrigen auch nicht daraus, dass PCR-Tests ihrerseits falsch sein können, wobei der prozentuale Anteil falscher Ergebnisse – wie auch bei Diagnosen anderer Erkrankungen – wiederum von der Vortestwahrscheinlichkeit (Wahrscheinlichkeit, dass jemand der getestet werden soll, infiziert ist) abhängt.

Vgl. dazu, dass die Verbreitung einer Erkrankung Einfluss auf die Richtigkeit der Ergebnisse diagnostischer Tests hat: Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 - Leistungsparameter Diagnostischer Tests, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=196173AF446F7D6CB162AB6A0B094F63.internet102?nn=13490888#doc13490982bodyText15.

Eine 100%ige Sicherheit können Labordiagnosen ohnehin nicht bieten. Dies kann aber nicht zur Folge haben, dass Gesetz- und Verordnungsgeber diese nach dem dargelegten Maßstab zur Lagebeurteilung nicht heranziehen dürften.

3. Die Antragstellerin legt auch nicht mit Erfolg dar, dass die regelmäßige Durchführung von Coronaselbsttests bei Schülern zur Kontrolle des Infektionsgeschehens nicht geeignet wäre. Auch der Senat hat trotz der von der Gutachterin L. im Verfahren beim Amtsgericht Weimar angeführten hohen Quote falsch positiver Ergebnisse bei diesen Tests weiterhin keine durchgreifenden Zweifel an deren Eignung. Zum einen helfen die Tests ungeachtet dessen dabei, tatsächlich infizierte Schüler zu identifizieren. Zum anderen wird das Ergebnis bei positiv getesteten Schülern durch einen PCR-Test kontrolliert (vgl. § 13 CoronaTestQuarantäneVO), so dass zeitnah festgestellt wird, ob ein Schüler tatsächlich infiziert ist.

Vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 22. April 2021 ‑ 13 B 559/21.NE -, Rn. 67 ff., und vom 4. Mai 2021 ‑ 13 B 600/21.NE -, juris, Rn. 7 f.

Auch der Umstand, dass die WHO eine flächendeckende Testung symptomloser Personen auch wegen der damit verbundenen Kosten derzeit nicht empfiehlt,

vgl. Recommendation for national SARS-CoV-2-testing strategies and diagnostics capacities, Interim Guidance (Stand 25. Juni 2021), abrufbar unter

https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/342002/WHO-2019-nCoV-lab-testing-2021.1-eng.pdf?sequence=1&isAllowed=y,

führt nicht dazu, dass der Verordnungsgeber die ihm bei der Beurteilung der Eignung eines Mittels zustehende Einschätzungsprärogative verletzt, wenn er diese Tests weiterhin an Schulen einsetzt.

4. Soweit die Antragstellerin geltend macht, Schulen seien keine „Hotspots“, zeigt sie damit nicht auf, dass die Testungen der Schüler nicht angemessen wären. Wie die Antragstellerin mit ihrem Hinweis darauf, in der 20. Kalenderwoche seien nur 0,1 % der Schüler infiziert gewesen, implizit selbst vorträgt, sind Schulen vom Infektionsgeschehen jedenfalls nicht ausgenommen. In ihnen herrschen vielmehr Bedingungen, die für eine Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus günstig sind, weil sich dort eine Vielzahl ungeimpfter Personen für längere Zeiträume in geschlossenen Räumen aufhält.

Vgl. auch Senatsbeschluss vom 22. Juni 2021 ‑ 13 B 589/21.NE ‑, juris, Rn. 6.

5. Soweit die Antragstellerin sich darüber hinaus darauf beruft, trotz einer zunehmenden Verbreitung der sog. Delta-Variante sänken die Infektionszahlen, kommt es nicht darauf an, ob dies die Rechtmäßigkeit der regelmäßigen Coronatests an Schulen in Frage stellen würde.

Vgl. allerdings dazu, dass diese auch bei geringen Infektionszahlen zur Kontrolle des Infektionsgeschehens voraussichtlich rechtmäßig sind: OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2021 - 13 B 845/21.NE -, juris, Rn. 23 ff.

Denn die Infektionszahlen sinken nicht weiter, sondern steigen seit Anfang Juli 2021 wieder an.

Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 29. Juli 2021, S. 3, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-07-29.pdf?__blob=publicationFile.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).