OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2023 – 2 Wx 82/23, 2 Wx 93/23, 2 Wx 94/23

Mit Teilungserklärung vom 18.03.2002 (URNr. N01 des verfahrensbevollmächtigten Notars,

Bl. 3 ff. in Grundakte N02) begründeten Frau U. A.-J. und Herr M. J., an dem zuvor

gekauften im Grundbuch von S., Blatt N03, verzeichneten Grundbesitz Gemarkung S., Flur X,

Flurstück N04, als werdende Eigentümer zwei Wohnungseigentumseinheiten mit

Miteigentumsanteilen von 58,08/100 bzw. 41,92/100 Anteil. Der entsprechende

Miteigentumsanteil der Frau A.-J. wurde in Blatt N02 und der entsprechende Miteigentumsanteil

des Herrn J. wurde in Blatt N08 eingetragen.

Mit Vertrag vom selben Tage (UR Nr. N12, Bl. 82 ff. in Grundakte N03)

verkauften sie der Beteiligten zu 2. unter Bezugnahme auf einen Lageplan eine noch zu

vermessende Teilfläche aus dem vorgenannten Flurstück. Zu Gunsten der Beteiligten

Eigentumsübertragungsvormerkung in Bezug auf die Teilfläche eingetragen.

Nach dem Tod der Frau A.-J. schloss der Beteiligte zu 1. am

2.12.2011 mit seinen beiden Schwestern einen Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag,

zu 2. wurde im Grundbuch gemäß Bewilligung eine in welchem der in Blatt N02 verzeichnete

Miteigentumsanteil dem Beteiligten zu 1. zugewiesen wurde und entsprechende Auflassungen

erklärt wurden (Bl. 32 ff. in Grundakte Blatt N02). Am 21.03.2012 wurde der Beteiligte zu 1. in

Blatt N02 im Wege der Berichtigung „auf Grund Erbfolge (Amtsgericht Siegburg, 46 IV 468/94) und

Auflassung vom 22.12.2011“ als Eigentümer eingetragen.

Durch Vertrag vom 02.04.2012 (Bl. 4 in Grundakte Blatt N08) verkaufte Herr J.

seinen in Blatt N08 verzeichneten Miteigentumsanteil an den Beteiligten zu 1., der am

08.05.2012 aufgrund der im vorgenannten Vertrag erklärten Auflassung als

Eigentümer eingetragen wurde.

Im Jahre 2016 wurde nach Vermessung das genannte Flurstück N04 in die Flurstücke

N05 (Verkehrsfläche, 28 qm) und N06 (Gebäude- und Freifläche, 1646 qm)

fortgeschrieben. Durch Erklärung vom 04.04.2017 (UR Nr. N07, Bl. 54 ff. in

Grundakte Blatt N02) änderte der Beteiligte zu 1. die Verbindung von

Miteigentumsanteil und Sondereigentum an dem vorbenannten Grundbesitz und

bildete drei Miteigentumsanteile, die unter Schließung der Grundbuchblätter N02 und

N08 in den Wohnungsgrundbuchblättern N09, N10 und N11 eingetragen

wurden.

Mit Schriftsatz vom 11.10.2022 hat der Notar zum „Grundbuch von S. Blatt

N02 und N08 bzw. Folgestellen“ unter Bezugnahme auf seine Urkunde N12

vom 18.03.2002 die Freigabe des Flurstücks N06 aus der Eigentumsvormerkung II/1

nebst Löschung und die Eintragung des Eigentumswechsels auf den in der Urkunde

bezeichneten Käufer (die Beteiligte zu 2.) bewilligt und beantragt (Bl. 1). Mit Schriftsatz

vom 27.02.2023 hat er – da laut einem Gutachten des Deutschen Notarinstituts eine

Genehmigung des Beteiligten zu 1. nur wegen der Rechtsnachfolge durch Auflassung

erforderlich sei – eine mit beglaubigter Unterschrift versehene Genehmigung des

Beteiligten zu 1. vom 23.02.2023 zu der Urkunde Nr. N12 vom 18.03.2002

nachgereicht (Bl. 12 f.).

Mit Zwischenverfügung vom 07.03.2023 hat die Grundbuchrechtspflegerin die

Auffassung vertreten, es sei die Aufhebung des Wohnungseigentums an der

vermessenen und katasteramtlich fortgeschriebenen Teilfläche erforderlich. Zum

Zeitpunkt der Auflassung am 18.03.2002 sei das Wohnungseigentum noch nicht im

Grundbuch eingetragen gewesen; in der Auflassung der Teilfläche könne daher nicht

die konkludente Erklärung über die Aufhebung des Wohnungseigentums enthalten

gewesen sein. Der Notar hat die Ansicht vertreten, eine Teilaufhebung der WEG-

Aufteilung an der veräußerten Teilfläche sei nicht notwendig, sodass sich die Frage,

ob die Auflassung eine solche Aufhebung enthalte, gar nicht erst stelle. Zudem sei es

für eine konkludente Aufhebung des Wohnungseigentums unerheblich, ob das

Wohnungseigentum bereits eingetragen war. Daraus, dass die Teilungserklärung

zuvor am selben Tag beurkundet worden sei, ergebe sich die entsprechende

Auslegung zwanglos.

Nachdem der Notar dieser Auffassung entgegengetreten war, hat die

Grundbuchrechtspflegerin durch am 12.04.2023 erlassenen Beschluss vom

06.04.2023, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, den Antrag vom 11.10.2022

zurückgewiesen (Bl. 30 ff.).

Hiergegen richtet sich die mit Schriftsatz des Notars vom 25.04.2023 namens der

Beteiligten eingelegte Beschwerde, mit welcher der bereits zuvor dargelegte

Standpunkt unter Vertiefung weitervertreten wird (Bl. 56 ff.). Das Grundbuchamt hat

der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur

Entscheidung vorgelegt (Bl. 107 f.).

Die nach § 71 GBO zulässige Grundbuchbeschwerde hat in der Sache insoweit

Erfolg, als sie zur Aufhebung der Zurückweisung des Antrages führt. Denn das vom

Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis besteht nicht.

Die Eigentumsumschreibung an der verkauften Teilfläche (jetzt Flurstück N05) aus dem

ursprünglichen Flurstück N04 setzt nicht voraus, dass eine Aufhebung des

Wohnungseigentums erklärt wird.

Nach – soweit ersichtlich – heute nicht mehr bestrittener Auffassung setzt eine

Realteilung unter Berücksichtigung des § 1 Abs. 4 WEG ohnehin nicht voraus, dass

das Wohnungseigentum insgesamt (vorliegend also in Bezug auf beide Flurstücke

N05 und N06 als die Bestandteile des früheren Flurstücks N04) aufgehoben wird,

sondern ist die Abschreibung eines realen Grundstückteils ohne Aufhebung sämtlicher

Sondereigentumsrechte möglich, wenn sich die abzuschreibende Grundstücksfläche

nicht im räumlichen Bereich von Sondereigentum befindet (KG NJOZ 2012, 604 f.).

Befindet sich die Teilfläche nicht im Bereich des Sondereigentums, bedarf es keiner

Aufhebung eines Sondereigentums, sondern als Verfügung über Gemeinschaftseigentum

nur der Zustimmung aller Eigentümer (Keller/Munzig, Grundbuchrecht, 8. Aufl. 2019,

§ 7 GBO Rn. 6; Zimmer in Jennißen, WEG, 7. Aufl. 2022, § 1 Rn. 31).

Soweit in der vom Grundbuchamt herangezogenen Fundstelle

(Abramenko in Jennißen, WEG, 7. Aufl. 2022, § 6 Rn. 6) von einer Aufhebung des

„Wohnungseigentums“ die Rede ist, kann darunter nichts Anderes als "Sondereigentum“ verstanden werden.

Dass im vorliegenden Fall das vermessene Flurstück N05 („Verkehrsfläche“) nicht in

den räumlichen Bereich eines Sondereigentums fällt, lässt sich auf der Grundlage des

der Verkaufsurkunde vom 18.03.2022 beigefügten Lageplanes (A-B-C-D) in

Verbindung mit dem Kartenauszug aus TIM-online (Bl. 17) hier mit hinreichender

Gewissheit feststellen; hierbei handelt es sich um eine am Rand des ursprünglichen

Flurstücks N04 gelegene streifenförmige Teilfläche, welcher der kaufenden Beteiligten

zu 2. als Verkehrsfläche dienen sollte. Soweit das Grundbuchamt im

Nichtabhilfebeschluss einen Nachweis vermisst, dass „Nebenbestimmungen zum

Inhalt des Sondereigentums (z.B. Sondernutzungsrechte) unberührt sind“, bedarf es

eines solchen Nachweises nicht. Denn etwaige Regelungen über die Nutzung von

Gemeinschaftseigentum, wie etwa Sondernutzungsrechte, hindern nicht eine

Veräußerung unter Beteiligung aller Eigentümer.

Auch wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen eine Aufhebung des

Wohnungseigentums in Bezug auf die verkaufte Teilfläche erforderlich wäre, ist hier

[Abbildung] eine solche erfolgt: Diese ist von den Verkäufern konkludent durch die in der

Verkaufsurkunde vom 18.03.2002 enthaltene Auflassung der im Plan dargestellten

und noch nicht vermessenen Teilfläche erklärt worden, indes aufschiebend bedingt

auf die Buchung der Teilfläche als eigenes Flurstück. Auch sachenrechtliche

Willenserklärungen sind der Auslegung zugänglich (zur Auslegung der Veräußerung

einer Teilfläche als konkludente Aufhebung vgl. Keller/Munzig a.a.O. sowie Weber in:

Kölner Formularbuch Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl. 2023, Rn. 371). Es ist davon

auszugehen, dass die verkaufenden Eigentümer einen Vollzug des Verkaufs nach

Buchung der Teilfläche nicht durch die am selben Tage wie der Verkauf erfolgte

Bildung von Wohnungseigentum vereiteln wollten. Einer solchen Auslegung steht,

anders als das Grundbuchamt meint, nicht entgegen, dass das Wohnungseigentum

bei Erklärung der Auflassung der Teilfläche noch nicht eingetragen war. Denn es

genügt, dass das Wohnungseigentum im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der

Aufhebungserklärung entstanden war: Die Aufhebungserklärung in Bezug auf die

Teilfläche muss nicht wirksam werden, bevor die Teilfläche durch Buchung als eigenes

Flurstück umschreibungsfähig wird; aufgrund dessen kann der Auflassungserklärung

eine entsprechend aufschiebend bedingte Aufhebungserklärung entnommen werden.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.