OLG Hamm, Beschluss vom 05.05.2020 – 4 U 13/20

Die zulässige Berufung hat nach derzeitiger rechtlicher Bewertung auch in der Sache Erfolg.

Anders als vom Landgericht angenommen, stehen dem Kläger die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche gegen den Beklagen zu.

Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG, 1 Abs. 2 HeilprG folgt. Jedenfalls dürfte dem unzweifelhaft aktivlegitimierten Kläger ein Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 Nr. 3 BGB zustehen. Wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann bei Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Unzulässig sind gemäß § 3 Abs. 1 UWG unlautere geschäftliche Handlungen. Unlauter handelt wiederum, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist u.a. dann irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Befähigung des Unternehmers. Eine derartige Irreführung ist hier anzunehmen.

Mit der streitgegenständlichen Werbung sind grundsätzlich alle Verbraucher angesprochen. Die für die rechtliche Bewertung der beanstandeten Werbeaussagen maßgebliche Verkehrsauffassung können die Mitglieder des - ständig und überwiegend mit Wettbewerbssachen befassten- erkennenden Senats aufgrund eigenen Erfahrungswissens und eigener Sachkunde beurteilen, ohne dass es hierfür besonderer Sachkunde bedürfen würde.

Maßgeblich ist das Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der der Werbung die der Situation angemessene – und damit hier nur durchschnittliche – Aufmerksamkeit entgegen bringt. Danach ist festzustellen, dass aufgrund der Verwendung einer Vielzahl von Begrifflichkeiten aus dem medizinischen Bereich die Werbung so zu verstehen ist, dass der Beklagte Leistungen anbietet, die weit über das Angebot eines Friseurs hinausgehen und dem Bereich einer medizinischen Beratung – z.B. durch einen Hautarzt – zugeordnet werden. Dies gilt für jede der streitgegenständlichen Äußerungen, zumal diese aufgrund der Antragstellung im Gesamtzusammenhang der Werbung zu beurteilen sind. Unabhängig davon, ob die Ausführungen des Landgerichts zur Beurteilung und Bewertung der einzelnen Begrifflichkeiten überzeugend sind, muss jedenfalls im Gesamtzusammenhang festgestellt werden, dass durch die inhaltliche Gestaltung der Werbung und die erfolgte Kombination der werbenden Angaben mit medizinischen Begrifflichkeiten auch genau der Eindruck erweckt werden sollte, dass Leistungen angeboten werden, die diesem Bereich zuzuordnen sind.

Unstreitig verfügt der Beklagte aber nicht über die Befähigung zu einer derartigen medizinischen Beratung oder Betreuung.

Unzweifelhaft ist die Werbung damit auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Dem Kläger steht damit auch ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu.

Im Hinblick auf den in der aktuellen Situation dringend gebotenen Infektionsschutz verhandelt der Senat derzeit nur in den Rechtsstreitigkeiten, in denen eine mündliche Verhandlung zwingend zeitnah durchzuführen ist. Das trifft auf das vorliegende Verfahren nicht zu.

Um dem Verfahren dennoch weiteren Fortgang zu geben, beabsichtigt der Senat nach § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

Der Senat weist darauf hin, dass sich zur Ersparnis weiterer Kosten ggf. ein Anerkenntnis der Klageanträge durch den Beklagten anbieten könnte.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen seit Zugang dieses Beschlusses. Insbesondere wird binnen der vorgenannten Frist um Mitteilung gebeten, ob die nach § 128 Abs. 2 ZPO erforderliche Zustimmung erteilt wird oder ob der Rechtsstreit im Sinne der angeregten Vorgehensweise anderweitig erledigt werden kann.