LAG Thüringen, Urteil vom 10.01.2012 – 1 SaGa 5/11

Die Verfügungsklägerin begehrt, im Wege der einstweiligen

Verfügung der Verfügungsbeklagten zu untersagen, die hinsichtlich

der Ausschreibung 13/2010 getroffene Auswahlentscheidung

umzusetzen. Die Verfügungsklägerin meint, durch ihre Vortätigkeit

mit vergleichbarer Beschäftigung Berücksichtigung finden zu

müssen.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

der

Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Stelle als Sachbearbeiterin

nach Eintragung (Widerspruchsverfahren) in der Markenabteilung 3.1

der Hauptabteilung 3 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit

der Bewerberin Frau S. zu besetzen.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die Verfügungsklage abzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte beruft sich darauf, dass die

Verfügungsklägerin den im Anforderungsprofil hervorgehobenen

Nachweise umfassender Fachkenntnisse weder durch einen

einschlägigen Fachhochschulabschluss noch durch die Teilnahme am

Angestelltenlehrgang II belegen könne.

Das Arbeitsgericht hat mit der angegriffenen Entscheidung den

Antrag abgewiesen, weil die Verfügungsklägerin den zwingenden

Voraussetzungen des Anforderungsprofils nicht genüge.

Gegen die am 27.9.2011 zugestellte Entscheidung richtet sich die

am 26.10.2011 bei dem LAG eingegangene Berufung, welche mit am

Montag, dem 28.11.2011, bei Gericht eingegangenem Schriftsatz

begründet worden ist.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Entscheidung des

Arbeitsgerichts sei rechtsfehlerhaft.

Sie beantragt,

unter Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts, es der

Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Stelle als Sachbearbeiterin

nach Eintragung (Widerspruchsverfahren) in der Markenabteilung 3.1

der Hauptabteilung 3 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit

der Bewerberin Frau S. zu besetzen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte verteidigt die angegriffene

Entscheidung.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Ein Verfügungsanspruch ist entgegen der Auffassung des

Arbeitsgerichts vorliegend gegeben. Die Verfügungsklägerin hat aus

Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf eine ermessenfehlerfreie

Auswahl bei der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle. Das Prinzip

der Bestenauslese verlangt, dass der Zugang zu jedem Amt –

unabhängig ob es sich um eine Versetzung oder Beförderung handelt

(BAG 5.11.2002 – 9 AZR 451/01) – nach Eignung, Leistung

und Befähigung entschieden wird (Koch, Arbeitsrechts-Handbuch,

14.Aufl., § 106 VI.2 mwN).

Die Verfügungsbeklagte kann die Verfügungsklägerin nicht allein

mit dem Argument bei der Auswahl ausklammern, sie entspreche nicht

den Anforderungen, die das Auswahlprofil als zwingend voraussetzt.

Richtig ist zwar zunächst, dass die Dienststelle ein

Anforderungsprofil zu erstellen hat und bei der

Besetzungsentscheidung daran gebunden ist. Richtig ist weiter, dass

die Verfügungsklägerin die als zwingend bezeichneten Anforderungen

an eine Ausbildung, die dieses Profil vorgibt, nicht erfüllt. Es

darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass ein solches,

auswahlrelevantes Profil nicht im freien Raum erstellt wird. Zwar

hat ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes bei der

Zusammenstellung der Anforderungen weitgehend freie Hand. Es ist

indes unzulässig, Kriterien aufzustellen, die geeignete und

befähigte Bewerber ausschließen. Ein Spielraum für den Arbeitgeber

besteht nämlich nur, „soweit das Prinzip der Bestenauslese

gewährleistet ist, also die Merkmale der Eignung, Befähigung und

fachlichen Leistung zugrunde gelegt werden“ (BAG 18.9.2001

– 9 AZR 410/00).

Diesen Anforderungen wird das erstellte Profil im Hinblick auf

die Verfügungsklägerin nicht gerecht. Die Verfügungsbeklagte räumt

selbst ein, dass die Verfügungsklägerin den auf der beworbenen

Stelle anfallende Tätigkeiten vergleichbare in der Vergangenheit

ausgeübt hat. „Es wird nicht bestritten, dass der

Verfügungsklägerin in der Vergangenheit gelegentlich und

vorübergehend Tätigkeiten übertragen worden waren, die inhaltlich

denjenigen auf dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz wahrzunehmenden

Tätigkeiten entsprechen. Die Tätigkeiten wurden jedoch stets nur

vorübergehend, das heißt unter Gewährung einer Zulage oder

vertretungsweise übertragen“ (Schriftsatz vom 20.9.2011,

Seite 2 unten, Blatt 30 GA). Das hat die Verfügungsbeklagte selbst

in erster Instanz vorgetragen. Unwidersprochen blieb, dass sich

diese Aufgabenübertragung über einen längeren Zeitraum erstreckte.

Nach dem jetzigen Sachstand muss die Kammer deshalb davon ausgehen,

dass der Zeitraum insgesamt die Erheblichkeitsschwelle

überschritten hat. Hinzu kommen die von der Dienststelle

festgehaltenen Bewertungen der Leistung der Klägerin. Dort wird

mehrfach Bezug genommen auf die Tätigkeit in der Markenabteilung.

In der Beurteilung aus dem Jahre 2009 ist ausgeführt, die

Arbeitsgüte habe – unter Berücksichtigung der Tätigkeit als

Sachbearbeiterin II in der Markenabteilung –

überdurchschnittliche Qualität. Sie sei weiter „jederzeit

bereit, in der Sachbearbeitung II in den Teams der Markenprüfung

auszuhelfen.“ Auch die Quantität der Leistung liege über dem

Durchschnitt. Bei der Arbeitsweise wird hervorgehoben, dass die

Verfügungsklägerin Eigeninitiative entwickelt und mit den fachlich

zuständigen Verantwortlichen zusammenarbeite (vgl. Beurteilung vom

30.9.2009 Blatt 18 GA ff.). Bei etwas eingeschränkter

Entscheidungsfreude (Note C) wird der Verfügungsklägerin insgesamt

das Prädikat „voll befriedigend – obere Grenze“

zuerkannt.

Vor diesem Hintergrund erscheint das Abstellen auf eine

formalisierte Qualifikation, wie diese die Verfügungsklägerin

verlangt, unzureichend. Zwar ist vorstellbar, dass die

Verfügungsbeklagte mit einer umfassenden Ausbildung qualitative

Ziele verfolgt. Dazu hat die Verfügungsbeklagte aber nicht

vorgetragen. Ebenso wenig wurde etwa dargelegt, dass gerade an den

ausgeschriebenen Arbeitsplatz besondere Anforderungen zu stellen

sind, die eine systematische und umfassende Ausbildung erfordern.

Deshalb geht die Kammer davon aus, dass eine Mitarbeiterin, welche

die Tätigkeit, die auf der beworbenen Stelle über längere Zeit zur

Zufriedenheit der Dienststelle ausübte, nicht allein mit dem

Argument abgewiesen werden kann, sie erfülle nicht die

Voraussetzungen des Anforderungsprofils. Dies gilt umso mehr, als

in der Vergangenheit unwidersprochen Personen auf solche Stellen

eingestellt wurden, welche die Ausbildungsanforderungen ebenfalls

nicht erfüllen.

Der Anspruch der Verfügungsklägerin beschränkt sich auf ein

fehlerfreies Auswahlverfahren. Die Kammer kann nicht ermessen, ob

und wieweit die Vortätigkeit aufgrund eines besonderen

Aufgabenzuschnitts oder spezieller Tätigkeitsdefizite in diesem

Bereich die Verfügungsklägerin doch als weniger geeignet

erscheinen. Sie kann aber nicht mit der Begründung allein

abgewiesen werden, sie sei infolge fehlender Vorbildung nicht

geeignet, an der Auswahl teilzunehmen. Das gilt umso mehr, als im

öffentlichen Dienst die Bewährung in der Tätigkeit vorhandene

Ausbildungsnachteile seit jeher auszugleichen vermag (Stichworte

Bewährungsaufstieg; Eingruppierungsbewertung).

Ein Verfügungsgrund folgt daraus, dass zur Abwendung

wesentlicher Nachteile (vgl. etwa Zöller/Vollkommer, ZPO, § 940 Rn.

4) eine vorzeitige, anderweitige Besetzung nicht hingenommen werden

kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Im einstweiligen Rechtsschutz endet der Instanzenzug beim

Landesarbeitsgericht. Die Revision ist unstatthaft (§ 72 Abs. 4

ArbGG). Ein Rechtsmittel ist damit nicht gegeben.