LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.12.2013 – 2 Sa 153/13

Die Parteien streiten um die Beendigung ihres

Arbeitsverhältnisses, Weiterbeschäftigung und Zahlung.

Der Kläger ist seit 2002 als Objektschützer an der Hochschule

der B. in A-Stadt tätig. Das letzte Arbeitsverhältnis vor dem hier

im Streit befindlichen Vertrag hatte der Kläger befristet bis zum

30.06.2012 (Ende des Bewachungsauftrages) für die Firma S.

Sicherheitsunternehmen. Zuletzt waren mit ihm bei diesem

Arbeitgeber eine weitere Vollzeitkraft und zwei Teilzeitkräfte mit

jeweils halber regelmäßiger Arbeitszeit beschäftigt. Nach Angaben

des Klägers ist für seine Tätigkeit eine einwöchige Schulung bei

der IHK erforderlich, die er absolviert hat.

Nachdem der Beklagte die Bewachungsaufgabe übernahm, stellte er

den Kläger und die Vollzeitkraft, die bisher auch die gleiche

Tätigkeit ausübte, mit Wirkung zum 01.07.2012 ein. Die beiden

Teilzeitkräfte wurden nicht übernommen. Der Kläger erzielt einen

durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 1.220,00 EUR bei einer

wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden.

Der Kläger blieb vom 16. bis 30.11.2012 dem Dienst fern, wobei

aufgrund eines entsprechenden Urlaubswunsches des Klägers der

Dienstplan für diesen Zeitraum ohne Berücksichtigung des Klägers

erstellt wurde. Mit Schreiben vom 28.11.2012, dem Kläger zugegangen

am 30.11.2012, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis

außerordentlich. Hinsichtlich des weiteren Sachverhaltes wird auf

den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Schwerin vom

13.06.2013 – 6 Ca 2289/12 – Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht für Recht erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 28.11.2012, dem

Kläger zugegangen am 30.11.2012, nicht fristlos beendet wurde,

sondern zum 14.12.2012.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 616,00 EUR brutto

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

ab dem 26.12.2012 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Der Kläger trägt 78 %, der Beklagte 22 % der Kosten des

Rechtsstreits.

5. Der Streitwert wird auf 5.573,00 EUR festgesetzt.

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt,

es läge kein Beweis vor, dass der Kläger tatsächlich während des

Dienstes Alkohol getrunken hätte. Die Urlaubsnahme des Klägers sei

auch kein Grund zur Kündigung. Der Kläger habe aufgrund der

Dienstplaneinteilung von einer Genehmigung ausgehen dürfen.

Die Kündigung sei jedoch als ordentliche Kündigung während der

Probezeit wirksam. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei erst zum

01.07.2012 begründet worden. Ein Betriebsübergang liege nicht vor.

Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht

Berufung eingelegt. Aufgrund der teilweisen Übernahme der

Belegschaft, die ebenso wie zuvor zur Bewachung der Hochschule

eingesetzt worden sei, hätte ein Betriebsübergang stattgefunden.

Deshalb könne er sich auch auf den Kündigungsschutz berufen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts

Schwerin vom 13.06.2013 – 6 Ca 2289/12 – festzustellen,

dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

Kündigung des Beklagten vom 28.11.2012, dem Kläger zugegangen am

30.11.2012, nicht beendet wurde, sondern fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ferner beantragt sie im Wege der mit Schriftsatz vom 04.10.2013

eingelegten Anschlussberufung,

unter teilweiser Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts

Schwerin festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien aufgrund der Kündigung des Beklagten vom 28.11.2012 zum

30.11.2012 beendet wurde.

Auch sei die fristlose Kündigung aufgrund des Verstoßes gegen

das Alkoholverbot wirksam.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die

vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die

Anschlussberufung ist ebenfalls nicht begründet. Dies wurde

versehentlich im Tenor nicht berücksichtigt.

Die Berufung des Klägers ist mit dem Ziel eingelegt worden,

festzustellen, dass die Kündigung deshalb unwirksam ist, weil der

Kläger sich auf den Kündigungsschutz berufen könne. Der Übergang

des Bewachungsauftrages stelle einen Betriebsübergang dar. Damit

wäre die Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt.

Ein Betriebsübergang liegt jedoch nicht vor.

Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB liegt vor, wenn ein

neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer

Identität fortführt. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf

die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von

Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft

verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (BAG vom

15.12.2011, 8 AZR 197/11).

Im vorliegenden Fall sind aufgrund der Übernahme von zwei

Vollzeitkräften zwei Drittel der Belegschaft übernommen worden. Die

Tätigkeit im Bewachungsgewerbe ist angesichts der verhältnismäßig

geringfügigen erforderlichen Vorbildung als gering qualifiziert

anzusehen. Bei derartigen Tätigkeiten ist eine Übernahme von 66

Prozent des Personals nicht ausreichend (vgl. die Belege in der

Entscheidung 8 AZR 197/11 unter Rn. 55 juris).

Die Anschlussberufung ist unbegründet.

Sie ist damit begründet worden, dass das Arbeitsgericht der

fristlosen Kündigung des Klägers wegen Alkoholgenuss während der

Arbeitszeit hätte stattgeben müssen. Es kann dahingestellt bleiben,

unter welchen Voraussetzungen der Verstoß gegen ein betriebliches

Alkoholverbot eine fristlose Kündigung während der Probezeit

rechtfertigen kann. Im vorliegenden Fall fehlt jedoch schon

jeglicher Vortrag über das Ausmaß der alkoholischen Beeinflussung.

Von der Beklagten ist lediglich behauptet worden, der Kläger habe

nach Alkohol gerochen. Bei dieser Sachlage ist eine fristlose

Kündigung nicht wirksam.

Die Kostenentscheidung hat das Gericht aufgrund der fehlerhaften

Nichtberücksichtigung der Anschlussberufung § 91 ZPO entnommen.

Die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG wird zugelassen.