BGH, Beschluss vom 13.02.2006 – II ZR 331/04

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, denn das Berufungsgericht hat entscheidungserheblichen Sachvortrag des Klägers übergangen und damit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die Hingabe eines Darlehens in Höhe von 78.000,00 DM an den Beklagten beweisen muss und ihm dieser Beweis nicht gelungen ist. Der Kläger hat sich jedoch, was das Berufungsgericht übergangen hat, den Vortrag des Beklagten, der Betrag von 78.000,00 DM beruhe auf Ausgaben, die er unter Verwendung der firmeneigenen Kreditkarte getätigt habe, hilfsweise zu eigen gemacht und seinen Anspruch gegen den Beklagten deshalb auch ausdrücklich auf Herausgabe des zur Ausführung eines Auftrags Erlangten gestützt. Steht aber fest, dass es sich bei dem eingeklagten Betrag um Aufwendungen aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin handelt, hat der Beklagte als Beauftragter darzulegen und zu beweisen, dass er das Erlangte bei Erledigung eines Auftrags für Rechnung der Gesellschaft verbraucht (Sen.Urt. v. 4. Februar 1991 - II ZR 246/89, ZIP 1991, 582 f. m.w.Nachw.) und nicht, wie der Kläger behauptet, die Kreditkarte für private Zwecke verwendet hat.

Das Berufungsgericht wird in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren - nach ggf. ergänzendem Vortrag der Parteien - die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.