VerfGH Saarland, Beschluss vom 27.11.2020 – Lv 24/20 eA

Die Beschwerdeführerin betreibt die Gaststätte A. H. in S. Im Zuge der Corona-Pandemie hat sie umfangreiche bauliche und technische Maßnahmen zur Sicherung von Abstand und Hygiene getroffen.

Aufgrund steigender Infektionszahlen hat die Regierung des Saarlandes durch eine seit dem 02.11.2020 in Kraft getretene Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 – VO-CP - (Amtsbl. I S. 1046) – inhaltsgleich abgelöst durch die Verordnung vom 15.11.2020 (Amtbl. I S. 1110) – bestimmt, dass der Betrieb eines Gaststättengewerbes und der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art verboten sind (Artikel 2 § 7 Abs. 1 VO-CP). Mit einer am 03.11.2020 eingegangenen Verfassungsbeschwerde, die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf Außervollzugsetzung der angegriffenen Vorschrift, verbunden ist, hat die Beschwerdeführerin sinngemäß beantragt, festzustellen, dass Artikel 2 § 7 Abs. 1 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 (Amtsbl. I S. 1046) gegen Artikel 2 Abs. 1 der Verfassung des Saarlandes verstößt und die Vorschrift einstweilen außer Vollzug zu setzen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht begründet.

Nach § 23 Abs. 1 VerfGHG darf in einem anhängigen Verfassungsstreitverfahren ein Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig geregelt werden, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl geboten ist. Dabei ist grundsätzlich außer Betracht zu lassen, ob der in dem anhängigen Verfassungsstreitverfahren angegriffene Hoheitsakt voraussichtlich als verfassungswidrig oder als verfassungsgemäß zu betrachten ist. Vielmehr sind regelmäßig lediglich die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn der angegriffene Hoheitsakt außer Vollzug gesetzt, er sich später aber als verfassungsgemäß erweisen würde (SVerfGH, Beschl. v. 21.6.2010 Lv 3/10 e.A.; Beschl. v. 27.3.2008 Lv 2/08 e.A.; Beschl. v. 4.9.2007 - Lv 11/07 e.A.), Das gilt allerdings nur, wenn der in der Hauptsache gestellte Antrag nicht von vornherein offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist (SVerfGH a.a.O.).

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.

a.

Nach § 55 Abs. 3 Satz 1 VerfGHG ist eine Verfassungsbeschwerde nur zulässig, wenn der Rechtsweg erschöpft ist. Gegen die von der Beschwerdeführerin angegriffene Vorschrift ist der Rechtsweg – durch Stellung eines Antrags auf abstrakte Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 18 AGVwGO – zulässig.

Diesen Rechtsweg hat die Beschwerdeführerin bislang, soweit ersichtlich, nicht beschritten. Zwar kann der Verfassungsgerichtshof über eine vor Erschöpfung des Rechtsweges eingelegte Verfassungsbeschwerde sofort entscheiden, wenn sie von allgemeiner Bedeutung ist, oder wenn der Beschwerdeführerin ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls sie zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde (§ 55 Abs. 3 S. 2 VerfGHG).

Eine Verfassungsbeschwerde ist von allgemeiner Bedeutung, wenn sie über den Einzelfall hinaus Klarheit über die Rechtslage in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle von erheblicher Bedeutung schaffen kann und eine vorherige fachgerichtliche Klärung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht erforderlich erscheint (BVerfGE 101, 54, 74 = NJW 2000, 1471).

Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes hat eine solche allgemeine Bedeutung in einem Verfassungsstreitverfahren angenommen, in dem ein Rechtssatz die freie Entfaltung der Persönlichkeit aller Bürgerinnen und Bürger des Saarlandes beschränkt hat. Er hat sie verneint, wenn nur einzelne großflächige Einzelhandelsbetriebe von den gleichen verfassungsrechtlichen Fragen betroffen waren (VerfGH Beschluss vom 28.04.2020 – Lv 7/20; Beschluss vom 23.10.2020, Lv 9/20).

Eine in diesem Sinne allgemeine Bedeutung kommt der Verfassungsbeschwerde nicht zu, auch wenn sie alle Unternehmen der Gastronomie im Saarland gleichermaßen betreffen mag; sie regelt nämlich – wie andere Vorschriften des Artikels 2 § 7 VO-CP – nur das Verbot des Betriebs eines bestimmten Segments der Wirtschaft des Saarlandes, so nachhaltig und tiefgreifend das Verbot wirken mag.

Allerdings ist es der Beschwerdeführerin nicht zumutbar, vorab um fachgerichtlichen Rechtsschutz – auch im Eilverfahren – nachzusuchen. Zwar sind die von der Verfassungsbeschwerde aufgeworfenen tatsächlichen Fragen einer näheren fachgerichtlichen Prüfung – in gewissem Umfang auch im Eilverfahren – zugänglich, betreffen also nicht ausschließlich verfassungsrechtliche Fragen. Auf welcher tatsächlichen Grundlage und aus welchen Gründen der Regierung des Saarlandes im Rahmen der ihr zustehenden Einschätzungsprärogative eine Schließung von Unternehmen der Gastronomie – unabhängig von der Möglichkeit einer zahlenmäßigen Beschränkung des Zugangs und der Wahrung von Hygienestandards – angesichts der Infektionsverläufe geboten erscheinen darf, kann fachgerichtlich an sich ebenso geklärt werden wie eine fachgerichtliche Abwägung zwischen den Interessen, die Artikel 2 § 7 Abs. 1 VO-CP schützen will, und den Rechtsgütern der Gewerbetreibenden erfolgen kann.

Nachdem das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes jedoch durch Beschluss vom 12.11.2020 (2 B 327/20) die Schließung von Gastronomiebetrieben – sogar in Fällen spezialisierter, aus Sicht der Fachgerichtsbarkeit weniger gefährdungsrelevant erscheinender „Gourmetrestaurants“ – für voraussichtlich rechtmäßig erklärt hat, ist nicht zu erwarten, dass ein im Sinne der Beschwerdeführerin Erfolg versprechender fachgerichtlicher Rechtsschutz zeitnah erreicht werden kann.

b.

Die damit erforderliche Folgenabwägung fällt zu Lasten der Beschwerdeführerin aus.

Würde die einstweilige Anordnung erlassen, dürften Gastronomiebetriebe im Saarland vorläufig wieder öffnen. Damit wäre die berufliche – und damit existenzsichernde – Grundlage der Tätigkeit von Unternehmen dieser Branche gewährleistet. Damit würden jedoch zugleich – ungeachtet aller auch von der Beschwerdeführerin veranlassten Maßnahmen – soziale Kontakte aus Anlass von Gaststättenbesuchen vermehrt. Angesichts der weiterhin bestehenden Unklarheiten über die „Treiber“ der Pandemie und die Ursachen von Infektionen mit schweren, lebensgefährdenden Infektionen entstünde so ein beträchtliches Risiko für hochrangige Rechtsgüter, nämlich das Leben, die körperliche Integrität und die Freiheit von Bürgerinnen und Bürgern (die von Quarantänemaßnahmen betroffen werden könnten), aber auch für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems nicht nur dort, wo es um die Bekämpfung der Folgen einer Covid-19-Infektion geht.

Die Außervollzugsetzung würde also bedeutende Rechtsgüter der Beschwerdeführerin schützen, könnte zugleich aber wichtige Schutzinteressen der Gemeinschaft gefährden.

Dass eine solche Gefährdungseinschätzung vertretbar ist, ergibt sich aus den Infektionsverläufen ab Oktober und Anfang November 2020, sowie den epidemiologischen Einschätzungen des Robert-Koch-Instituts und – jedenfalls nicht von vornherein unplausibel – aus der Abflachung der exponentiell verlaufenden Infektionszahlen ab der dritten Novemberwoche.

Auch wenn Restaurants und Gaststätten nicht „Treiber der Pandemie“ sind und ihr Anteil an der Übertragung einer Infektion vergleichsweise gering erscheint (Bartens in Süddeutsche Zeitung, Ausgabe vom 28.10.2020), sollen Studien der Gesundheitsbehörde der Vereinigten Staaten (Utz in Frankfurter Rundschau vom 11.11.2020; vgl. auch https://www.cdc.gov/coronavirus/2019- ncov/community/organizations/business-employers/bars-restaurants.html) Anhaltspunkte für ein spezifisches Infektionsrisiko in Gaststätten – jedenfalls unter bestimmten lokalen Bedingungen – ergeben haben. Demgemäß hat das Robert-Koch-Institut eine Studie veranlasst, die näher ergründen soll, ob und unter welchen Umständen ein relativ erheblicheres Infektionsrisiko bei dem Besuch von Gaststätten besteht (RKI, CoViRis, Mitteilung vom 10.11.2020).

Ist aber eine Gefahr für gewichtige individuelle und Gemeinschaftsgüter durch bestimmte Verhaltensweisen nicht von vorherein fernliegend oder unwahrscheinlich, kann die Einschätzung, zu ihrer Bekämpfung sei eine vorübergehende Unterbindung solcher Verhaltensweisen angemessen, nicht unvertretbar. Dem steht allerdings ein Grundrechtseingriff von Gewicht gegenüber. Die Schließungsanordnung ist jedoch bis zum 30.11.2020 befristet. Die verfassungsrechtliche Beurteilung muss sich daher auf die Prüfung der Rechtfertigung dieses befristeten Eingriffs beschränken.

Zugleich ist den von der Schließung betroffenen Unternehmen durch die „Novemberhilfe“ – unabhängig davon, ob sie als „außerordentliche Wirtschaftshilfe“ einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Gewährung einer Subvention verbürgt oder als Entschädigung wegen Aufopferung für das gemeine Wohl ohnehin geschuldet ist – ein adäquater finanzieller Ausgleich rechtsverbindlich versprochen worden. Das mindert – für die Dauer der Novemberschließung – die Intensität des Eingriffs erheblich.

Vor diesem Hintergrund kommt eine Außervollzugsetzung der Vorschrift nicht in Betracht.

gez.: Prof. Dr. Rixecker Prof. Dr. Wendt Prof. Dr. Bartone Flasche Trenz JR. Warken

Prof. Dr. Weth Zempel

Ausgefertigt:

(Dörr)

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle