VerfGH Saarland, Beschluss vom 08.10.2013 – Lv 16/12

Die Vorlage des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes betrifft die Frage, ob es mit der Verfassung des Saarlandes vereinbar ist, dass das Saarland Kosten der Landeshauptstadt Saarbrücken, die dieser durch die Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde entstehen, nicht erstattet.

Durch das Gesetz zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen (Verwaltungsstrukturreformgesetz – VSRG) vom 21.11.2007, ABl. S. 2393 (2398), wurde der Aufbau der Bauaufsichtsbehörden im Saarland zum 1.1.2008 geändert. Die zuvor der Landeshauptstadt Saarbrücken, den Landkreisen und dem Stadtverband Saarbrücken gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2 Landesbauordnung des Saarlandes (SLBO) a. F. (Landesbauordnung vom 18.2.2004, ABl. S. 822, geändert durch Gesetz vom 19.5.2004, ABl. S. 1498) als Auftragsangelegenheit übertragenen Aufgaben der unteren Bauaufsicht wurden durch § 58 Abs. 1 Satz 2 SLBO n. F. den Landkreisen und dem Regionalverband Saarbrücken zugewiesen. Die Landkreise und der Regionalverband nehmen die Tätigkeit der unteren Bauaufsichtsbehörde seither als Auftragsangelegenheit wahr, es sei denn, die oberste Bauaufsichtsbehörde, das Ministerium für Umwelt, überträgt die Aufgaben durch Rechtsverordnung auf eine Gemeinde. Hierzu ist sie gemäß § 58 Abs. 2 SLBO n. F. verpflichtet, wenn eine Gemeinde mehr als 30.000 Einwohnerinnen und Einwohner hat, ihre Leistungsfähigkeit nachweist und einen Antrag auf Übertragung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde stellt. Bereits vor dem 1.1.2008 war eine von § 58 Abs. 1 Satz 2 SLBO a. F. abweichende Übertragung , der Aufgabe gemäß § 58 Abs. 2 SLBO a. F. möglich. Das Ministerium für Umwelt hatte von dieser Möglichkeit auf der Grundlage einer entsprechenden Ermächtigung in einer Vorgängervorschrift des § 58 Abs. 2 SLBO a.F. (§ 54 Abs. 2 SLBO vom 10.11.1988, ABl. S. 1373) insoweit Gebrauch gemacht, als es den Städten Homburg, Neunkirchen, Saarlouis, St. Ingbert und Völklingen die Aufgaben der unteren Bauaufsicht durch die Fünfte Verordnung zur Bauordnung für das Saarland (Zuständigkeitsverordnung – ZustVO) vom 31.3.1989, ABl. S. 512, übertragen hatte.

Am 25.2.2008 wurde von der Landeshauptstadt Saarbrücken ein Antrag auf Übertragung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde gestellt. Zu diesem Zeitpunkt existierte mit der Zuständigkeitsverordnung zur Landesbauordnung (im Folgenden: ZustV-LBO), die ebenfalls durch das Verwaltungsstrukturreformgesetz vom 21.11.2007, ABl. S. 2393, geändert wurde und zum 1.1.2008 in Kraft trat, bereits eine Rechtsverordnung, ausweislich derer die Aufgaben der unteren Bauaufsicht über die Städte hinaus, denen diese Aufgaben bereits durch die Fünfte Verordnung zur Bauordnung für das Saarland (Zuständigkeitsverordnung – ZustVO) vom 31.3.1989, ABl. S. 512, übertragen worden war, nunmehr auch der Landeshauptstadt Saarbrücken zugewiesen war. So lautete § 1 ZustV-LBO in der vom 1.1.2008 bis 3.7.2008 geltenden Fassung: „Die Landeshauptstadt Saarbrücken und die Städte Homburg, Neunkirchen, Saarlouis, St. Ingbert und Völklingen nehmen die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörden wahr.“ Mit Gültigkeit vom 4.7.2008 bis 31.12.2015 wurde sodann durch § 1 der Zuständigkeitsverordnung zur Landesbauordnung (ZustV-LBO) vom 23.6.2008, ABl. S. 1149, erneut bestimmt, dass die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörden der Landeshauptstadt Saarbrücken und den Städten Homburg, Neunkirchen, Saarlouis, St. Ingbert und Völklingen übertragen werden. In dieser Form hat die Zuständigkeitsverordnung zur Landesbauordnung bis heute Gültigkeit behalten.

Ebenfalls zum 1.1.2008 wurde durch das Verwaltungsstrukturreformgesetz vom 21.11.2007, ABl. S. 2393, die auf die Landeshauptstadt entfallende Kopfzuweisung aus dem Ausgleichsstock gemäß § 16 des Kommunalfinanzausgleichsgesetzes des Saarlandes (KFAG) zur Abgeltung der Aufwendungen aus der Erfüllung von Aufgaben, die bis zum Jahre 1996 einschließlich vom Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde wahrgenommen wurden, neu berechnet und festgesetzt. Kosten, die durch die Wahrnehmung der Aufgabe der unteren Bauaufsicht entstehen, stellen grundsätzlich Aufwendungen im Sinne des § 16 Abs. 5 Satz 1 KFAG dar. Gleichwohl wurden bei der Neuberechnung der auf die Landeshauptstadt entfallenden Zuweisungen gemäß § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG n.F. die Kosten, die durch die Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde entstehen, nicht berücksichtigt (vgl. die Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen – Verwaltungsstrukturreformgesetz [VSRG] vom 6.6.2007, LT-Drucks. 13/1403, S. 84). Auch eine anderweitige Ausgleichsregelung zur Deckung dieser Kosten wurde nicht geschaffen.

Im Ausgangsverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes wandte sich die Landeshauptstadt gegen die mit Bescheid vom 4.1.2008 erfolgte Festsetzung der Ausgleichszahlungen zur Abgeltung der Aufwendungen für die Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde entsprechend § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG für das Jahr 2008. Sie beantragte, das Land unter Aufhebung des Bescheides zu verpflichten, ihr in Ansehung der Kosten für die Aufgabe der Bauaufsicht für das Jahr 2008 einen höheren Zuschuss zu gewähren. Zur Begründung ihres Begehrs trug die Landeshauptstadt vor, sie habe einen unmittelbaren Anspruch gegen das Land auf die Übernahme der Kosten, die ihr durch die Wahrnehmung dieser Aufgaben entstünden. Dies ergebe sich aus Art. 120 Abs. 1 SVerf, denn mit der Aufgabenzuweisung aufgrund § 58 Abs. 2 SLBO n.F. in Verbindung mit der ZustV-LBO liege eine durch förmliches Gesetz erfolgende Übertragung von Auftragsangelegenheiten vor. Die Nichtzuweisung ausreichender Mittel trotz dieser Aufgabenübertragung bedeute dementsprechend einen Verstoß gegen das in Art. 120 Abs. 1 SVerf verankerte Konnexitätsprinzip. Dabei sei hinsichtlich der Kostenerstattung nicht entscheidend, ob die Aufgabenübertragung dem Willen der Kommune entspreche oder deren Wille entgegenstehe.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Landeshauptstadt abgewiesen. Mit ihrer Berufung zum Oberverwaltungsgericht hat die Landeshauptstadt beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 9.12.2009 – 11 K 136/08 – festzustellen, dass der mit Bescheid vom 4.1.2008 festgesetzte Ausgleichsbetrag zur Abgeltung der Aufwendungen aus der Wahrnehmung von Aufgaben der unteren staatlichen Verwaltungsbehörde nach § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG angesichts der Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde durch sie zu niedrig bemessen sei. Weiterhin hat sie beantragt, das Ministerium für Umwelt zu verpflichten, an die Landeshauptstadt mit Rücksicht auf die Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde einen höheren als den für das Jahr 2008 festgesetzten Ausgleichsbetrag zu leisten.

Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes hat das Verfahren ausgesetzt und dem Verfassungsgerichtshof des Saarlandes gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, Art. 97 Nr. 3 SVerf die Frage vorgelegt, ob § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG in der Fassung des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen vom 21.11.2007 mit Art. 120 Abs. 1 der Verfassung des Saarlandes vereinbar ist. Das Gericht führt aus, von der Beantwortung dieser Frage hänge die im Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung ab. So seien der Feststellungs- und der Verpflichtungsantrag der Landeshauptstadt bei Verfassungsmäßigkeit des § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG abzuweisen, während bei Verfassungswidrigkeit der Vorschrift über diese Anträge nicht abschließend entschieden werden könne. In letzterem Fall müsse das Verfahren bis zum Neuerlass einer sachgerechten Kostendeckungsregelung ausgesetzt werden. Dies stelle mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Sinne der Entscheidungserheblichkeit gemäß Art. 100 Abs. 1 GG eine andere Entscheidung als im Falle der Gültigkeit des Gesetzes dar.

Die Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsicht durch die Landeshauptstadt Saarbrücken gemäß § 58 Abs. 2 SLBO i.V. mit § 1 ZustV-LBO erfülle den Tatbestand des Art. 120 Abs. 1 SVerf. Bei den Aufgaben der unteren Bauaufsicht handele es sich um staatliche Aufgaben, die der Landeshauptstadt als Auftragsangelegenheiten durch das Land übertragen worden seien. Dem stehe nicht entgegen, dass der Übertragungsakt nach dem Gesetz erst auf Antrag erfolge, die Aufgabenübertragung für die Landeshauptstadt also optional (gewesen) sei. Weder der Wortlaut des Art. 120 Abs. 1 SVerf noch die Entstehungsgeschichte des Art. 120 Abs. 1 SVerf bzw. der aus den Gesetzesmaterialien erkennbare Wille des Verfassungsgebers sprächen für eine Einschränkung des Schutz- und Sicherungszwecks und damit für eine Einschränkung des Anwendungsbereiches des Art. 120 Abs. 1 SVerf bei optionaler Aufgabenzuweisung. Auch sei der Schutz- und Sicherungszweck des Konnexitätsprinzips in Fällen der optionalen Aufgabenzuweisung nicht aus sich selbst heraus eingeschränkt. Schließlich fehlten bei einer Aufgabenzuweisung ohne Kostendeckungsregelung die zu verauslagenden Haushaltsmittel den Gemeinden und Gemeindeverbänden für die Ausübung der Selbstverwaltungsaufgaben unabhängig davon, ob die Wahrnehmung der Auftragsangelegenheiten optional oder nichtoptional erfolge. Obgleich die Rechtsgrundlage der Aufgabenübertragung in § 58 Abs. 2 SLBO i.V.mit § 1 ZustV-LBO zu sehen sei, sei diese Übertragung zudem „durch förmliches Gesetz“ im Sinne des Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf erfolgt. Erst das Vorliegen der in § 58 Abs. 2 SLBO klar bestimmten Tatbestandsmerkmale führe zu einem gebundenen Vollzug der optionalen Zuständigkeit innerhalb des kommunalen Bereichs. Demzufolge habe der Gesetzgeber in § 58 Abs. 1 und 2 SLBO durch förmliches Gesetz mit hinreichender Regelungsdichte entschieden, dass bei Vorliegen eng begrenzter, gebundener Tatbestandsvoraussetzungen eine Übertragung erfolge. Dies genüge dem Vorbehalt des formellen Gesetzes in Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf. Letztlich sei in der Nichtberücksichtigung der Kosten der Auftragsangelegenheit „Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde“ der Landeshauptstadt in § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG zwar eine Bestimmung über die Deckung der Kosten im Sinne des Art. 120 Abs. 1 Satz 2 SVerf zu sehen. Die gänzliche Nichtberücksichtigung der diesbezüglichen Kosten der Landeshauptstadt bei der Festsetzung des Zuweisungsbetrages des § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG genüge allerdings den inhaltlichen Anforderungen der Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf an eine Kostenregelung nicht. Überdies sei es in Ansehung der Art. 120 Abs.1 Sätze 2 und 3 SVerf nicht erheblich, wenn argumentiert werde, eine Berücksichtigung der bei der Landeshauptstadt anfallenden Kosten durch die Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde werde letztlich zu Lasten der anderen Gemeinden stattfinden, weil entsprechende Zuweisungen die Mittel schmälern würden, die gemäß § 16 Abs. 11 KFAG als pauschale Zuweisungen zu Investitionen auf alle Gemeinden verteilt würden. In Folge dessen sehe sich das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes von der Verfassungswidrigkeit des § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG wegen Verstoßes gegen Art. 120 Abs. 1 SVerf überzeugt.

Zur Vorlage des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes betreffend § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SVerf hat die Landesregierung des Saarlandes entsprechend § 44 SVerfGHG mit Schriftsatz vom 27.3.2013 Stellung genommen.

Die Landesregierung ist der Auffassung, die dem § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG innewohnende Entscheidung des Gesetzgebers, von der Abgeltung ungedeckter Aufwendungen der Landeshauptstadt für die Erfüllung von Aufgaben der unteren Bauaufsicht abzusehen, verstoße nicht gegen das Konnexitätsprinzip des Art. 120 Abs. 1 SVerf. Die Aufgabenübertragung erfolge nicht „durch förmliches Gesetz“, weshalb der Tatbestand des Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf nicht erfüllt sei. Der als besonders streng anzusehende Gesetzesvorbehalt gebiete eine Aufgabenübertragung mittels formell-gesetzlicher Vorschriften der Landesbauordnung. Der Landesbauordnung als dem einschlägigen formellen Gesetz allein sei eine solche Übertragung jedoch nicht zu entnehmen. Entgegen der Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts sei zudem zu bezweifeln, dass der Tatbestand des § 58 Abs. 2 SLBO dem Verordnungsgeber keinerlei Entscheidungsspielraum eröffne. Das Merkmal der Leistungsfähigkeit eröffne nämlich einen solchen Spielraum. Da somit schon der Tatbestand des Satzes 1 nicht erfüllt sei, griffen die Sätze 2 und 3 des Art. 120 Abs. 1 SVerf nicht ein.

Außerdem müsse bedacht werden, dass es sich bei den Sätzen des Art. 120 Abs. 1 SVerf um eine im Zusammenhang zu interpretierende Schutzvorschrift für die Kommunen handele, deren Sinn und Zweck nicht berührt werde, wenn der Kommune eine staatliche Aufgabe nur auf eigenen Wunsch übertragen werden könne und auch werde. In diesem Fall entscheide die Kommune schließlich selbst darüber, ob sie die Aufgabe zu den vom Land vorgesehenen Konditionen übernehmen wolle.

Selbst wenn man jedoch einen Anwendungsfall des Konnexitätsprinzips annehmen wolle, sei zu beachten, dass ein bedeutender Teil der durch die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörden entstehenden Kosten durch Verwaltungsgebühren gedeckt sei. So hätten nach Angaben der Landeshauptstadt gegenüber dem Ministerium für Inneres und Sport den Ausgaben für die Tätigkeit als untere Bauaufsichtsbehörde in Höhe von 1.740.979 € im Jahre 2005 immerhin Einnahmen in Höhe von 771.615 € gegenüber gestanden.

Der Verfassungsgerichtshof entscheidet im Verfahren der konkreten Normenkontrolle ohne mündliche Verhandlung (VerfGH Beschl. v. 13.2.1964 - Lv 1/63).

§ 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG in der Fassung des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen vom 21.11.2007 ist mit Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 der Verfassung des Saarlandes unvereinbar. Der Gesetzgeber hat bis zum 31.12.2014 eine Neuregelung zu treffen.

Der Normenkontrollantrag ist zulässig.

Das Oberverwaltungsgericht hat sowohl seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG als auch dessen Entscheidungserheblichkeit hinreichend dargelegt. Die Entscheidungserheblichkeit einer Norm liegt vor, wenn das vorlegende Gericht bei Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Vorschrift eine andere Entscheidung treffen wird als bei deren Verfassungswidrigkeit (Hermanns, in: Wendt/Rixecker, Verfassung des Saarlandes, 2009, Art. 97 Rn. 35). Das vorlegende Gericht muss deshalb aufzeigen, ob und inwieweit die zu treffende Entscheidung von der Gültigkeit der vorgelegten Vorschrift abhängt. Soweit es um die Auslegung und Anwendung einfachen Rechts geht, ist für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts maßgebend, sofern diese Auffassung nicht offensichtlich unhaltbar ist (Hermanns, a.a.O., Art. 97 Rn. 35 m.w.N.). Vorliegend hält der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, die im Vorlagebeschluss unter Berücksichtigung höchstrichterlicher Rechtsprechung dargelegt wird, für nachvollziehbar begründet und deshalb maßgebend. Außerdem ist die Entscheidung, das Verfahren bei einem Verfassungsverstoß der Vorschrift bis zu dessen Beseitigung durch den Gesetzgeber auszusetzen, im Vergleich zur Klageabweisung bei Verfassungsmäßigkeit der Norm als eine „andere“ im Sinne des Art. 100 Abs. 1 GG anzusehen (so die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. etwa BVerfGE 56, 1 [11]; 61, 43 [56]; 66, 1 [17]).

§ 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG in der Fassung des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen vom 21.11.2007 verstößt gegen Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 der Verfassung des Saarlandes. Die Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsicht durch die Landeshauptstadt Saarbrücken aufgrund von § 58 Abs. 2 SLBO i.V. mit § 1 ZustV-LBO stellt eine durch förmliches Gesetz erfolgende Übertragung von Auftragsangelegenheiten im Sinne des Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf dar (vgl. zu 1.). Diese Aufgabenübertragung erfolgt ohne zureichende Kostendeckung und steht deshalb in Widerspruch zu Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf (vgl. zu 2.).

1. Gemäß Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf können den Gemeinden und Gemeindeverbänden durch förmliches Gesetz staatliche Aufgaben zur Durchführung übertragen werden. Die Wahrnehmung der Tätigkeit der unteren Bauaufsicht auf der Grundlage des § 58 Abs. 2 SLBO i.V. mit § 1 ZustV-LBO durch die Landeshauptstadt Saarbrücken erfüllt diese Voraussetzungen. Die Aufgabe der unteren Bauaufsicht ist eine Auftragsangelegenheit (a.), deren Übertragung (b.) auf die Landeshauptstadt Saarbrücken durch förmliches Gesetz (c.) erfolgt ist.

a. Art. 120 Abs. 1 SVerf betrifft nur die sogenannten Auftragsangelegenheiten, die von den Kommunen für das Land unter dessen Fachaufsicht zu erledigen sind (wie folgt bereits VerfGH des Saarlandes vom 13.3.2006 – Lv 2/05 – Rn. 73). Von den Auftragsangelegenheiten zu unterscheiden sind die Selbstverwaltungsaufgaben, die die Kommunen in eigener Verantwortung und unter bloßer Rechtsaufsicht des Landes erfüllen, wobei es sich um von den Gemeinden aus eigener Initiative in Angriff genommene oder vom Land zur Pflicht gemachte Aufgaben handeln kann.

Die Aufgabe der Bauaufsicht ist eine staatliche Aufgabe der Ordnungsverwaltung, die zum Aufgabenbereich des Landes zählt. Wie § 58 Abs. 1 Satz 2 SLBO ausdrücklich anordnet, nehmen die Landkreise und der Regionalverband Saarbrücken die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörden als Auftragsangelegenheiten wahr. Die Regelung des § 58 Abs. 2 SLBO i.V. mit § 1 der Zuständigkeitsverordnung zur Landesbauordnung ändert diesen Charakter der Aufgaben nicht. Insbesondere führt die freiwillige, auf Antrag erfolgende Übernahme der Tätigkeit nicht dazu, dass die staatliche Aufgabe der Bauaufsicht zu einer Aufgabe der Selbstverwaltung, also der örtlichen Gemeinschaft, wird. Dies belegt bereits § 58 Abs. 1 Satz 3 SLBO, wonach die oberste Bauaufsichtsbehörde die Fachaufsicht über die unteren Bauaufsichtsbehörden auch bei einer Übertragung der Aufgaben nach Maßgabe des § 58 Abs. 2 SLBO führt. Die Befugnisse des Landes kraft Fachaufsicht sollen nach dem Willen des Gesetzgebers also auch bei einer Zuweisung im Sinne des § 58 Abs. 2 SLBO nicht aufgegeben werden. Dementsprechend bleibt der Charakter der Aufgaben als Auftragsangelegenheiten durch die auf Antrag erfolgende Übertragung im Sinne des § 58 Abs. 2 SLBO unberührt. Es ist allgemein so, dass Auftragsangelegenheiten auch nach der Übertragung auf die Gemeinden ihren staatlichen Charakter behalten (vgl. Grupp, in: Wendt/Rixecker, Verfassung des Saarlandes, 2009, Art. 120 Rn. 2). b. Bei der Aufgabenzuweisung aufgrund von § 58 Abs. 2 SLBO i.V. mit § 1 ZustV-LBO handelt es sich um eine „Übertragung“ im Sinne des Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf.

Unter einer Übertragung von Aufgaben gemäß Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf versteht man die Begründung jeder Zuständigkeit der Kommunen für staatliche Aufgaben (ähnlich VerfG LSA, Urteil vom 14.9.2004 – LVG 7/03, juris Rn. 63). Dabei differenziert Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf nicht danach, ob die Zuständigkeiten mit oder gegen den Willen der Kommunen begründet werden. Weder dem Wortlaut des Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf noch dem in der Entstehungsgeschichte und den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck kommenden Willen des Verfassungsgebers kann ein gegenteiliges Verständnis entnommen werden. Hinsichtlich des Wortlautes verweist das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes in seinem Vorlagebeschluss zu Recht auf die – im Vergleich zu den hinsichtlich der Rechtsfolgenseite normativ ähnlichen Verfassungsbestimmungen anderer Landesverfassungen (so verwendet Art. 49 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Schleswig-Holstein den Begriff der „Verpflichtung“ von Gemeinden und Gemeindeverbänden zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben) – neutral gewählte Formulierung der „Übertragung“ staatlicher Aufgaben. Dieser lässt sich nicht entnehmen, dass der Fall der freiwilligen Aufgabenzuweisung tatbestandlich nicht erfasst sein soll (allgemein zur entgegengesetzten Beurteilung der Übernahme von Aufgaben auf Antrag von Kommunen neigend dagegen Klaas Engelken, Das Konnexitätsprinzip im Landesverfassungsrecht, 2009, S. 43).

Bestätigt wird dieses Verständnis durch die Entstehungsgeschichte des Art. 120 Abs. 1 SVerf und die zur Begründung der heutigen Fassung der Vorschrift verwandten Gesetzgebungsmaterialien, denen kein Indiz für eine solche Unterscheidung zu entnehmen ist. So hatte im Anschluss an die Feststellung, dass die allgemeine Finanzgewährleistungspflicht des Landes gemäß Art. 119 Abs. 2 SVerf sich auf sämtliche Aufgaben der Gemeinden und Gemeindeverbände, also auch auf die (staatlichen) Auftragsangelegenheiten beziehe, der Bericht der Enquêtekommission „Reform der Verfassung des Saarlandes“ vom 27.5.1999 (LT-Drucksache 11/2043, Rn. 135) betont, Art. 120 Abs. 2 SVerf a.F. hebe zusätzlich noch einmal absichtsvoll und ausdrücklich hervor, dass das Land den Gemeinden und Gemeindeverbänden die zur Durchführung der übertragenen Aufgaben erforderlichen Mittel sichere. Die Verfassung stelle damit die „‘materielle Kostentragungspflicht‘ des Landes für die Kosten, die den Kommunen bei Erledigung der Auftragsangelegenheiten entstehen, erneut und betont heraus“. Die essentielle Bedeutung dieser Kostentragungspflicht des Landes muss auch für die Aufgabenverschiebungen gemäß der wortgleichen heutigen Vorschrift des Art. 120 Abs. 1 Satz 3 SVerf n.F. gelten.

Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Bericht der Enquêtekommission Verfassung im Rahmen der Befassung mit „vom Konnexitätsprinzip nicht umfasste(n) Sachverhalte(n)“ den Fall der optionalen Auftragsangelegenheiten gerade nicht nennt (Bericht der Enquêtekommission „Reform der Verfassung des Saarlandes“ vom 27.5.1999 , LT-Drucksache 11/2043, Rn. 148 ff.).

Dass auch die optionale Übertragung von Auftragsangelegenheiten als Übertragung im Sinne von Art. 120 Abs. 1 SVerf zu verstehen ist, ergibt sich auch aus den unter den Randnummern 153 und 157 erfolgenden Darlegungen des Berichts der Enquêtekommission Verfassung zum Schutzzweck des Art. 120 Abs. 1 SVerf, denen zuzustimmen ist. Es wird ausgeführt, dass der Gesetzgeber mit dem Junktim des Art. 120 Abs. 1 Satz 2 SVerf n.F. gleichzeitig Rechenschaft über die durch die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben den Kommunen entstehenden Kosten und über deren Deckung durch das Land ablegen solle. Er solle sich vor dem Landtag und der Öffentlichkeit konkret auf die Frage einlassen, wie das Land seiner materiellen Kostentragungspflicht (Art. 120 Abs. 2 SVerf a.F. = Art. 120 Abs. 1 Satz 3 SVerf n.F.) nachkommen wolle. Die materielle Kostentragungspflicht des Landes für die Kosten der Auftragsverwaltung sei verfassungsrechtlich in Art. 120 Abs. 2 SVerf a.F. = Art. 120 Abs. 1 Satz 3 SVerf n.F. verankert. Das Land müsse also für die Kosten der Auftragsverwaltung der Gemeinden und Gemeindeverbände einstehen.

Aus den Darlegungen des Berichts der Enquêtekommission Verfassung folgt, wie das vorlegende Gericht zu Recht ausführt, dass der Schutzzweck des Art. 120 Abs. 1 SVerf – dem Modell der dualistischen Aufgabenwahrnehmung durch die Kommunen folgend – auf die Sicherung der materiellen Kostentragungspflicht des Landes für alle Auftragsangelegenheiten gerichtet ist. Für eine Einschränkung dieses Schutz- und Sicherungszweckes im Sinne einer Begrenzung auf die nicht-optionalen Auftragsangelegenheiten gibt es keine Anhaltspunkte.

Der Sicherungszweck ist auch nicht aus sich selbst heraus eingeschränkt. Denn bei optionaler Übernahme von Auftragsangelegenheiten fallen für die Gemeinden und Gemeindeverbände in gleichem Umfang wie bei der nicht-optionalen Übertragung Kosten an. In beiden Fällen fehlen die dafür zu verauslagenden Haushaltsmittel den betreffenden Gemeinden und Gemeindeverbänden gleichermaßen für die Wahrnehmung von Selbstverwaltungsangelegenheiten. Es besteht daher kein Anlass für eine einschränkende Auslegung des Art. 120 Abs. 1 SVerf in dem Sinne, dass die optionale Übertragung von Auftragsangelegenheiten nicht konnexitätsrelevant sei. Der Schutzzweck des Art. 120 Abs. 1 SVerf liegt vielmehr uneingeschränkt darin, die Gemeinden davor zu bewahren, dass die Wahrnehmung von Auftragsangelegenheiten auf sie verlagert wird, ohne dass das Land zugleich Bestimmungen über die Deckung der Kosten trifft.

Die im Sinne des Konnexitätsprinzips maßgebliche Übertragung der Aufgabe der unteren Bauaufsicht auf die Landeshauptstadt ist im Jahre 2008 erfolgt. Dass die Landeshauptstadt bereits bis zum Ablauf des Jahres 2007 für diese Aufgabe gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2 SLBO a. F. gesetzlich zuständig war, ist bezüglich der Frage der Übertragung im Jahre 2008 nicht von Relevanz. Mit der Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen wurde der Aufbau der Bauaufsichtsbehörden im Saarland zum 1.1.2008 gesetzlich neu geregelt. Im Zuge dieses Gesetzgebungsverfahrens wurden sowohl § 58 Abs. 1 Satz 2 SLBO als auch § 58 Abs. 2 SLBO sowie die hierauf beruhende Zuständigkeitsverordnung reformiert. Dadurch wurden sämtliche Zuständigkeiten der unteren Bauaufsicht im kommunalen Bereich neu begründet, auch diejenigen, die vor und nach der Verwaltungsreform, ob planmäßig oder zufällig, übereinstimmen. Mit anderen Worten: Der Landeshauptstadt fehlte die bis zum 31.12.2007 bestehende nicht-optionale gesetzliche Zuständigkeit für die Auftragsangelegenheit „Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde“ mit Wirkung ab 1.1.2008. Die im Anschluss daran erfolgende erneute gesetzliche Übertragung dieser Auftragsangelegenheit stellt damit eine Übertragung staatlicher Aufgaben im Sinne des Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf dar (vgl. hierzu allgemein Henneke, Die Kommunen in der Finanzverfassung des Bundes und der Länder, 4. Aufl. 2008, S. 186, unter Hinweis auf die Entscheidungen des Verfassungsgerichts des Landes Brandenburg vom 14.2.2002 – 17/01 – und vom 18.12.1997 – 47/96 –; ebenso allgemein für derartige „Anschlussregelungen“ bzw. „Umnormierungen“ Klaas Engelken, Das Konnexitätsprinzip im Landesverfassungsrecht, 2009, S. 42).

Für die Frage der Übertragung auf die Landeshauptstadt ist unbeachtlich, dass die Aufgabe der unteren Bauaufsicht durch § 58 Abs. 1 Satz 2 SLBO zunächst auf die Landkreise und den Regionalverband übertragen wird und erst abweichend hiervon eine Übertragung auf die Landeshauptstadt gemäß § 58 Abs. 2 SLBO i.V. mit § 1 ZustV-LBO stattfindet. Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf stellt allein auf den Charakter der Aufgabe als Auftragsangelegenheit und auf den Adressaten der Aufgabenzuweisung ab (entsprechend zu Art. 87 Abs. 3 LVerf-LSA VerfG LSA, Urteil vom 14.9.2004 – LVG 7/03, juris Rn. 68; zustimmend Henneke, Die Kommunen in der Finanzverfassung des Bundes und der Länder, 4. Aufl. 2008, S. 199). Die Herkunft, d.h. die bisherige Zuständigkeit für die Wahrnehmung der übertragenen Aufgabe, spielt hinsichtlich der Frage der Übertragung im Sinne des Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf demgegenüber keine Rolle (ebenso zu Art. 87 Abs. 3 LVerf-LSA VerfG LSA, a.a.O., Rn. 68). Geschützt werden soll allein die jeweilige Kommune, die mit der Aufgabenübertragung belastet wird. Dass dadurch womöglich zugleich eine andere kommunale Ebene von der Aufgabenträgerschaft entlastet wird, ist für die Frage der Übertragung nicht von Belang (ebenso zu Art. 87 Abs. 3 LVerf-LSA VerfG LSA, a.a.O., Rn. 68; zustimmend Henneke, a.a.O., S. 199). Es soll der Schutz der Finanzhoheit einer jeden staatlichen Ebene separat gewährleistet werden (ebenso zu Art. 87 Abs. 3 LVerf-LSA VerfG LSA, a.a.O., Rn. 70).

c. Die Übertragung staatlicher Auftragsangelegenheiten auf die Kommunen steht gemäß Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf unter dem Vorbehalt eines förmlichen Gesetzes. Das bedeutet, dass staatliche Aufgaben nur kraft Parlamentsgesetz auf die Kommunen übertragen werden können. Die Übertragung kraft Rechtsverordnung ist dagegen von Verfassungs wegen ausgeschlossen. Hintergrund dieser restriktiven Form des Gesetzesvorbehalts ist der Gedanke des Schutzes der Kommunen, der Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf innewohnt. Die Vorschrift soll verhindern, dass staatliche Aufgaben ohne parlamentarische Beschlussfassung auf die kommunale Ebene verlagert und die Kommunen dadurch in ihren Handlungsmöglichkeiten im Bereich der Selbstverwaltung beschränkt werden (vgl. Grupp, in: Wendt/Rixecker, Verfassung des Saarlandes, Art. 120 Rn. 3).

Die Übertragung der Aufgabe der unteren Bauaufsicht gemäß § 58 Abs. 2 SLBO i.V. mit § 1 ZustV-LBO genügt diesen Anforderungen. Zwar lässt Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf eine Aufgabenzuweisung allein durch Rechtsverordnung nicht zu. Die Vorschrift des § 58 Abs. 2 SLBO als formell-gesetzliche Rechtsgrundlage der Zuständigkeitsverordnung regelt jedoch hinreichend bestimmt und abschließend, wann eine Übertragung auf eine Gemeinde vorzunehmen ist (ebenso in vergleichbarem Zusammenhang, nämlich zur vergleichbaren Regelung des Art. 71 Abs. 3 Satz 1 LVerf Bad.-Württ., VGH Bad.-Württ. Normenkontrollbeschluss vom 3.12.2004 – 4 S 2789/03, VBlBW 2005, 234 [236]). Insbesondere belässt § 58 Abs. 2 SLBO dem Ministerium für Umwelt als zuständiger oberster Bauaufsichtsbehörde weder einen Beurteilungsspielraum noch – was aus der Gesetzesbegründung zu § 58 Abs. 2 SLBO ausdrücklich hervorgeht (vgl. Entwurf des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen – Verwaltungsstrukturreformgesetz [VSRG] vom 6.6.2007, LT-Drucks. 13/1403, S. 102) – einen Ermessensspielraum hinsichtlich der Aufgabenübertragung kraft Rechtsverordnung. Das Handeln des Verordnungsgebers erweist sich dadurch lediglich als Vollzug der formell-gesetzlichen Regelung (ebenso zu Art. 71 Abs. 3 Satz 1 LVerf Bad.-Württ. VGH Bad.-Württ. Normenkontrollbeschluss vom 3.12.2004 – 4 S 2789/03, VBlBW 2005, 234 [236]; hieran anschließend Schoch, Das landesverfassungsrechtliche Konnexitätsprinzip [Art. 71 Abs. 3 LV] zwischen verfassungsrechtlicher Schutzfunktion und Aushöhlung durch die Praxis, VBlBW 2006, 122 [125]: „Eine Aufgabenzuordnung durch Rechtsverordnung lässt sich allenfalls rechtfertigen, wenn die Aufgabenübertragung auf die Kommunen als solche abschließend durch das Parlamentsgesetz vorgenommen worden ist und die Verordnung lediglich zur Konkretisierung eines Einzelfalls als bloßer Vollzug der gesetzlichen Regelung erscheint und keinen über das Gesetzesprogramm hinausgehenden eigenständigen Übertragungsakt enthält“; ferner Klaas Engelken, Das Konnexitätsprinzip im Landesverfassungsrecht, 2009, S. 24 f., 38 f.).

Dem steht nicht, wie die Landesregierung vorbringt, das Merkmal der Leistungsfähigkeit in § 58 Abs. 2 SLBO entgegen. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der als solcher der Auslegung bedarf. Ungeachtet ihrer Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit unterscheidet man bei den unbestimmten Rechtsbegriffen solche mit und solche ohne Beurteilungsspielraum (wie folgt Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 2013, Rnrn. 348 ff.). Besitzen unbestimmte Rechtsbegriffe keinen Beurteilungsspielraum, was der Regelfall ist, dann kann hinsichtlich ihres Vorliegens/Nichtvorliegens nur eine Entscheidung rechtmäßig sein. Ihr Vorliegen ist daher gerichtlich vollumfänglich überprüfbar. Im Falle eines unbestimmten Rechtsbegriffs mit Beurteilungsspielraum besteht dagegen lediglich eine beschränkte gerichtliche Kontrollmöglichkeit; in den Grenzen dieses Beurteilungsspielraumes besteht eine originäre behördliche Entscheidungskompetenz. Nur Letzteres würde vorliegend dem Vorbehalt des formellen Gesetzes im Sinne des Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf, der eine abschließende Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers verlangt, widersprechen.

Die Gesetzesbegründung zu § 58 Abs. 2 SLBO lässt nicht erkennen, dass es sich bei dem Begriff der Leistungsfähigkeit um den Ausnahmefall eines unbestimmten Rechtsbegriffs mit Beurteilungsspielraum handeln soll. Nach dem Willen des Gesetzgebers stellt das Merkmal lediglich einen Typusbegriff dar, dessen Vorliegen durch eine Gesamtschau verschiedener Faktoren – sprich: eine „Gesamtbetrachtung aller bedeutsamen Verhältnisse und Umstände“ zu ermitteln ist (vgl. Entwurf des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen – Verwaltungsstrukturreformgesetz [VSRG] vom 6.6.2007, LT-Drucks. 13/1403, S. 102). Beispielhaft hebt die Gesetzesbegründung die Arbeitsmittel- und Raumausstattung der jeweiligen Kommune als maßgebliche Faktoren hervor (ebd., S. 102). Eine solche Gesamtbetrachtung der Umstände ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einer originären Entscheidungskompetenz des Verordnungsgebers hinsichtlich der Aufgabenübertragung. Insbesondere spricht ihm die Gesetzesbegründung keinen Einschätzungs- oder Wertungsspielraum – wie dies bei unbestimmten Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum der Fall ist – zu. Sein Handeln ist daher gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar; der gebundene Anspruch der Kommune auf Aufgabenzuweisung (vgl. Entwurf des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen – Verwaltungsstrukturreformgesetz [VSRG] vom 6.6.2007, LT-Drucks. 13/1403, S. 102) ist im Falle einer Versagung durch den Verordnungsgeber gerichtlich durchsetzbar, sofern die Kommune ihre Leistungsfähigkeit anhand entsprechender Faktoren tatsächlich nachweisen kann.

Die Entscheidung über die Aufgabenübertragung erfolgt demgemäß bereits durch den parlamentarischen Gesetzgeber, der durch die Statuierung der Tatbestandsmerkmale des § 58 Abs. 2 SLBO mit hinreichender Regelungsdichte entschieden hat, wann eine Übertragung auf eine Gemeinde vorzunehmen ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Vorbehalt des förmlichen Gesetzes erfüllt ist, kommt der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 58 Abs. 2 SLBO, die die Voraussetzungen des dadurch ermöglichten Eingriffs in die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie abschließend umschreibt, ausschlaggebende Bedeutung zu (ebenso in vergleichbarem Zusammenhang VGH Bad.-Württ., Normenkontrollbeschluss vom 3.12.2004 – 4 S 2789/03 –, VBlBW 2005, 234 [236]). Dementsprechend ist der Vorbehalt des formellen Gesetzes des Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf gewahrt.

2. Gemäß Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf ist der Landesgesetzgeber verpflichtet, zugleich mit der Übertragung von Auftragsangelegenheiten nach Maßgabe des Satzes 1 Bestimmungen über die Deckung der den Kommunen entstehenden Kosten zu treffen und hierdurch die zur Durchführung der übertragenen Aufgaben erforderlichen Mittel zu sichern. Dabei verlangt Art. 120 Abs. 1 Satz 2 SVerf nicht, dass die Kosten der Kommunen in jedem Falle einer gesetzlichen Aufgabenübertragung mit Hilfe einer speziellen, auf den Euro genau bezifferten Kostenregelung abgegolten werden. Insbesondere kann nach dem Willen des Verfassungsgebers auch der kommunale Finanzausgleich als Instrument zur Realisierung der materiellen Kostentragungspflicht herangezogen werden (vgl. Bericht der Enquêtekommission „Reform der Verfassung des Saarlandes“ vom 27.5.1999, LT-Drucksache 11/2043, Rn. 154). Seiner Verpflichtung aus Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf wird der Landesgesetzgeber allerdings nicht bereits durch einen pauschalen Verweis auf den Finanzausgleich gerecht (ebd., Rn. 154). Als objektiv-rechtliches Gebot verlangt Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf vielmehr eine Befassung mit der Problematik der Kostentragung und die Fixierung einer Kostenregelung, die, auch in Ansehung einer bestehenden Einschätzungsprärogative, auf der Grundlage möglichst genauer Schätzungen und Berechnungen erfolgen muss (vgl. Bericht der Enquêtekommission „Reform der Verfassung des Saarlandes“ vom 27.5.1999, LT-Drucksache 11/2043, Rn. 154; Grupp, in: Wendt/Rixecker, Verfassung des Saarlandes, 2009, Art. 120 Rnrn. 5 f.) und jedenfalls nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zu den tatsächlich anfallenden Kosten stehen darf (vgl. Grupp, a.a.O., Art. 120 Rn. 5). Bei dieser Einschätzung ist auch eine (teilweise) Kostendeckung durch Gebührenerhebung zu berücksichtigen.

Diesen Anforderungen ist der Landesgesetzgeber bei der Reform des § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG nicht nachgekommen. Weder wurden die Kosten, die der Landeshauptstadt durch ihre Tätigkeit als untere Bauaufsichtsbehörde entstehen, bei der Errechnung des Kopfbetrages des § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG berücksichtigt, noch wurde – was ebenfalls denkbar wäre – eine die Vorschrift ergänzende Regelung hinsichtlich der Kostendeckung getroffen. Der Gesetzgeber sah sich hierzu aufgrund des Optionsmodells des § 58 Abs. 2 SLBO nicht verpflichtet, da er davon ausging, die finanziellen Belastungen aufgrund einer auf Antrag übertragenen Tätigkeit nicht berücksichtigen zu müssen (vgl. Entwurf des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen – Verwaltungsstrukturreformgesetz [VSRG] vom 6.6.2007, LT-Drucks. 13/1403, S. 84). Diese Auffassung ist abzulehnen.

Zunächst ist klarzustellen, dass § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG in der Fassung des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen nicht bereits dadurch zu einer der Vorschrift des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf entsprechenden Kostenregelung wird, dass der Gesetzgeber bewusst eine Berücksichtigung der der Landeshauptstadt für die Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde entstehenden Kosten ablehnt. Eine Kostenregelung in Form eines „Nullansatzes“ hinsichtlich einer Zuweisung von Mitteln ist zwar trotz Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf nicht generell ausgeschlossen – etwa bei vollumfänglicher Deckung der Kosten durch Gebührenerhebung. Vorliegend hat der Landesgesetzgeber aber bei der Reform des § 16 Abs. 5 KFAG ausdrücklich auf die Normierung eines Erstattungsbetrags für die Kosten der Wahrnehmung der Aufgaben der unteren Bauaufsicht durch die Landeshauptstadt verzichtet, ohne dass er dabei dargelegt hätte, dass eine Kostenerstattung – etwa aufgrund einer umfassenden Deckung der anfallenden Kosten durch Gebührenerhebung – entbehrlich sei. Nur wenn der Gesetzgeber eine Einschätzung der der Landeshauptstadt voraussichtlich entstehenden Kosten vorgenommen hätte und auf Grund dieser Einschätzung zu dem Ergebnis gekommen wäre, die Kosten der Durchführung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörden durch die Landeshauptstadt seien gedeckt, hätte ein „Nullansatz“ dem Erfordernis einer Kostendeckungsregelung im Sinne des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf gerecht werden können. Die Gesetzesbegründung, die den Ausschluss einer Kostenberücksichtigung allein unter Bezugnahme auf das Optionsmodell rechtfertigt, genügt diesen Anforderungen nicht.

Entgegen der Stellungnahme der Landesregierung und der Auffassung des Gesetzgebers ist das Konnexitätsprinzip des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf im Falle der optionalen Aufgabenübertragung zu beachten und nicht etwa teleologisch zu reduzieren. Die Auffassung, die Kommunen seien verpflichtet, die Kosten der ihr auf Antrag gemäß § 58 Abs. SLBO übertragenen Aufgaben der unteren Bauaufsicht selbst aufzubringen, schließlich würden sie freiwillig tätig, was den Schutzzweck des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf nicht berühre, ist abzulehnen. Dass der Kommune Aufgaben nur auf Antrag übertragen werden können, beseitigt oder ändert die materielle Kostentragungspflicht des Landes in dem Sinne, dass es die finanziellen Voraussetzungen für eine angemessene Erledigung der Auftragsangelegenheiten zu schaffen hat (vgl. Grupp, in: Wendt/Rixecker, Verfassung des Saarlandes, 2009, Art. 120 Rn. 6), nicht. Hierfür sprechen zunächst der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte von Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf. So differenziert Art. 120 Abs. 1 Satz 2 SVerf in seinem Wortlaut ebenso wenig wie Art. 120 Abs. 1 Satz 1 SVerf zwischen imperativ auferlegten und auf Antrag übernommenen Aufgabenübertragungen. Diese wortlautgetreue Auslegung wird, wie bereits ausgeführt, durch den Bericht der Enquêtekommission „Reform der Verfassung des Saarlandes“ vom 27.5.1999 insofern gestützt, als unter der Kategorie „Vom Konnexitätsprinzip nicht umfasste Sachverhalte“ der Fall der optionalen Auftragsangelegenheiten gerade nicht genannt wird (LT-Drucksache 11/2043, Rn. 148 ff.). Vor allem aber sprechen der Sinn und Zweck des Konnexitätsprinzips für eine Kostentragungspflicht des Landes auch bei optional übertragenen Aufgaben. Anders als die Landesregierung annimmt, erschöpfen sich Sinn und Zweck des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf nämlich nicht allein in seiner Schutzfunktion zugunsten der Gemeinden. Nur in diesem Falle könnte jedoch die Freiwilligkeit der Aufgabenübernahme dem Eingreifen der Verfassungsbestimmung entgegengehalten werden.

Dem Konnexitätsprinzip des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf kommt neben seiner Schutzfunktion zugunsten der Gemeinden eine strukturell- und organisationsrechtliche Funktion (im Folgenden a. und b.) zu (vgl. in diesem Zusammenhang, wenn auch nicht spezifisch auf das Konnexitätsprinzip bezogen, Henneke, Die Kommunen in der Finanzverfassung des Bundes und der Länder, 4. Aufl. 2008, S. 221). Diese Bedeutung der Vorschrift bleibt von der Frage, ob eine Aufgabenübertragung auf Antrag erfolgt, unberührt.

a. Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf statuiert das Prinzip, dass das Land für die Aufbringung derjenigen Mittel zu sorgen hat, die zur Durchführung der den Kommunen übertragenen Aufgaben erforderlich sind. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Aufgabenverantwortung und Finanzierungslast stets in einer Hand verbleiben sollen (für das Konnexitätsprinzip des Grundgesetzes wie folgt von Arnim, Finanzzuständigkeit, in: HdbStR, hrsg. von Isensee und Kirchhof, 3. Aufl. 2008, § 138 Rnrn. 8, 11, 17). Es soll vermieden werden, dass die eine Ebene auf Kosten der anderen Entscheidungen treffen kann. Dies ist in zweierlei Hinsicht von zentraler Bedeutung: Einerseits soll der die Aufgabenverantwortung tragenden Ebene stets die mit der Aufgabenwahrnehmung verbundene Kostenlast vor Augen geführt werden, was ein rationales Wirtschaften gewährleisten soll (vgl. von Arnim, a.a.O, § 138 Rn. 11). Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Finanzierungsverantwortung als Instrument der Einflussnahme auf die fremde Entscheidungsbefugnis benutzt werden kann (vgl. von Arnim, a.a.O, § 138 Rn. 15); die Intensität, mit der Sachkompetenzen wahrgenommen werden können, hängt unmittelbar von den verfügbaren finanziellen Mitteln ab (vgl. von Arnim, a.a.O, § 138 Rn. 7).

Hätte die auf Antrag erfolgende Übertragung von Auftragsangelegenheiten die Finanzierung dieser staatlichen Aufgaben durch die Kommune zur Folge, würde dieser Zusammenhang zwischen Aufgabenverantwortung und Finanzierungsverantwortung durchbrochen. Namentlich bliebe die Aufgabenverantwortung aufgrund der Instrumentarien der Fachaufsicht, die dem Land Weisungsbefugnis und Zweckverantwortung belassen und damit weitreichende Einflussnahmemöglichkeiten auf die Ausübung der Tätigkeit gewähren (vgl. Henneke, Die Kommunen in der Finanzverfassung des Bundes und der Länder, 4. Aufl. 2008, S. 175), dem Land erhalten, während die Finanzierungsverantwortung auf die Gemeinde übergehen würde. Dies hätte zur Folge, dass die Gemeinden aufgrund der Befugnisse des Landes kraft Fachaufsicht zu Aufwendungen veranlasst werden könnten (entsprechend zum Zusammenhang von Aufgaben- und Finanzierungsverantwortung bei der Bundesauftragsverwaltung von Arnim, a.a.O, § 138 Rn. 26), die sie bei der Ausübung ihres Antragsrechts nicht übernehmen wollten, vielleicht nicht absehen konnten. Umgekehrt wäre es der Gemeinde möglich, durch das Bereitstellen/Nichtbereitstellen von Mitteln auf die Entscheidungen des Landes hinsichtlich der Aufgabenwahrnehmung einzuwirken. Durch die unabdingbare Verknüpfung von Aufgabenverantwortung und Finanzierungslast vermeidet das Konnexitätsprinzip derartige strukturelle Verschiebungen. b. Weiterhin würde die Finanzierung von Auftragsangelegenheiten durch die Landeshauptstadt zu einem Verstoß gegen das in den Art. 119, 120 SVerf verankerte System kommunaler Aufgabenfinanzierung führen.

Die in den Art. 117 ff. SVerf angelegte Unterscheidung zwischen Selbstverwaltungsund Auftragsangelegenheiten (sog. kommunaler Aufgabendualismus) setzt sich in der Frage der Finanzierungsverantwortung hinsichtlich dieser Aufgaben fort. Gemäß Art. 119 Abs. 2 Satz 1 SVerf hat das Land den Kommunen eine Finanzausstattung zu gewährleisten, die ihnen eine angemessene Aufgabenerfüllung ermöglicht. Dabei differenziert Art. 119 Abs. 2 Satz 1 SVerf nach dem Willen des Verfassungsgebers nicht zwischen Selbstverwaltungs- und Auftragsangelegenheiten (sog. monistisches Finanzierungssystem, vgl. Grupp, in: Wendt/Rixecker, Verfassung des Saarlandes, 2009, Art. 119 Rn. 5.). Neben Art. 119 Abs. 2 Satz 1 SVerf hebt Art. 120 Abs. 1 Satz 2, 3 SVerf jedoch die materielle Kostentragungspflicht des Landes für diejenigen Kosten der Kommunen, die ihnen aus der Erledigung von Auftragsangelegenheiten erwachsen, nochmals absichtsvoll und nachdrücklich hervor (so bereits für die vor der Verfassungsreform 1999 geltende Rechtslage, die beibehalten wurde: Bericht der Enquêtekommission „Reform der Verfassung des Saarlandes“ vom 27.5.1999, LT-Drucksache 11/2043, Rn. 135). Damit wird betont, dass die Finanzierung der Ausübung von Auftragsangelegenheiten vom Land sicherzustellen ist und grundsätzlich keine kommunalen Mittel beanspruchen soll. Um dies zu gewährleisten, nimmt Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf das Land über die allgemeine Finanzausstattungsgarantie des Art. 119 Abs. 2 Satz 1 SVerf nochmals nachdrücklich in die Pflicht. Daraus folgt, dass es sich bei der Finanzausstattung der Kommunen gemäß Art. 119, 120 SVerf um ein – verfassungsrechtlich verankertes und gewährleistetes – austariertes System handelt (allgemein: Wendt, Finanzierungsverantwortung für gesetzgeberisch veranlasste kommunale Aufgaben, in: FS für Stern, 1997, S. 603 [621]), bei dem sich die Finanzierungsverantwortung von Land oder Kommune nach dem Charakter der wahrzunehmenden Aufgabe bestimmt. Auf diese Weise sollen Einnahmen einerseits, Aufgaben und Ausgaben andererseits in ein angemessenes Verhältnis gesetzt und dadurch die sachangemessene Erfüllung der jeder – der staatlichen wie der kommunalen – Ebene obliegenden Aufgaben gesichert werden. Insofern stehen Aufgabenbestand und Finanzausstattung der Kommunen in ständiger Wechselwirkung und sind aufeinander abgestimmt (ebenso: Henneke, Die Kommunen in der Finanzverfassung des Bundes und der Länder, 4. Aufl. 2008, S. 179).

Ließe man es zu, dass die Kommunen – etwa aus kommunalpolitischen Motiven – Aufgaben des Landes unter dem Entgegenkommen der Finanzierung an sich ziehen könnten, würde dies zu Lasten der den Kommunen originär obliegenden Selbstverwaltungsaufgaben erfolgen. Dies widerspräche dem System der kommunalen Finanzausstattung der Art. 119, 120 SVerf, das den Kommunen einen finanziellen Spielraum gerade zur Verfolgung der Selbstverwaltungsangelegenheiten zu eröffnen versucht. Innerhalb dieses Systems ist es Zweck des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf, eine finanzielle Belastung der Kommunen durch die Wahrnehmung von Auftragsangelegenheiten zu vermeiden, indem sie von der Finanzierungsverantwortung für diese Aufgaben entbunden werden. Daneben gewähren die Art. 119 Abs. 1 Satz 2 und Art. 119 Abs. 2 SVerf den Kommunen eine finanzielle Ausstattung, die sie zur Wahrnehmung der ihnen originär obliegenden Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft befähigen soll. Dieses System würde schlicht unterlaufen, wenn die Kommunen die Finanzierung von staatlichen Aufgaben entgegen Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf an sich ziehen könnten bzw. die Finanzierungsverantwortung aufgrund der Freiwilligkeit der Aufgabenübernahme auf sie überginge.

Selbst wenn also das Konnexitätsprinzip des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf in seiner spezifischen Schutzfunktion zugunsten der Gemeinden bei einer Aufgabenübertragung auf Antrag nicht in der Weise berührt ist wie bei nicht-optionaler Aufgabenübertragung, wäre eine mit der Verlagerung der Aufgabe einhergehende Verschiebung der Finanzierungsverantwortung geeignet, den strukturell- und organisationsrechtlichen Charakter des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf zu beeinträchtigen. In Ansehung dessen kann eine freiwillige Übernahme von Landesaufgaben durch die Gemeinden nicht zur Änderung der Kostentragungspflicht führen.

Die Verfassungswidrigkeit des § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG in der Fassung des Gesetzes zur Reform der saarländischen Verwaltungsstrukturen vom 21.11.2007 führt nicht zu dessen Nichtigkeit. Stehen dem Landesgesetzgeber zur Beseitigung des Verfassungsverstoßes mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, ist abweichend von § 45 SVerfGHG lediglich die Unvereinbarkeit der gegenwärtigen Regelung mit der Landesverfassung festzustellen (vgl. bereits bezüglich der Regelung des § 61 Abs. 3 Satz 1 SVerfGHG: Verfassungsgerichtshof des Saarlandes vom 1.12.2008 – Lv 2/08 –). Die Entscheidung, in welcher Weise der Verstoß gegen Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf geheilt werden soll, muss dem Landesgesetzgeber überlassen bleiben (vgl. allgemein BVerfGE 73, 40 [101]). Insbesondere der Umstand, dass der Weg, auf dem das Land dem Konnexitätsprinzip gerecht wird und seiner Kostendeckungspflicht nachkommt, von der Verfassung offengelassen wird und hierfür der kommunale Finanzausgleich nur eines der in Frage kommenden Instrumente ist (vgl. Bericht der Enquêtekommission „Reform der Verfassung des Saarlandes“ vom 27.5.1999, LT-Drucksache 11/2043, Rn. 135), eröffnet dem Gesetzgeber vorliegend einen weitreichenden Handlungs- und Gestaltungsspielraum. So ist neben einer Neuberechnung des Kopfbetrages des § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG auch eine Beseitigung des Verfassungsverstoßes in anderer Weise, etwa durch eine separate, die Vorschrift des § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KFAG ergänzende Regelung über die Kosten der unteren Bauaufsicht denkbar.

Der Verstoß gegen die Verfassungsgarantie des Art. 120 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SVerf führt im Übrigen nicht zur Nichtigkeit der Aufgabenübertragung selbst (entsprechend zu Art. 71 Abs. 3 Sätze 2 und 3 LVerf Bad.-Württ. VGH Bad.-Württ. Normenkontrollbeschluss vom 3.12.2004 – 4 S 2789/03, VBlBW 2005, 234 [238]; Klaas Engelken, Das Konnexitätsprinzip im Landesverfassungsrecht, 2009, S. 69).

gez.: Prof. Dr. Rixecker Prof. Dr. Wendt Dr. Eckstein-Puhl Herrmann JR. Hübinger Warken

Prof. Dr. Weth Wittling

Ausgefertigt:

(Dörr)

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle