OVG NRW, Beschluss vom 07.07.2021 – 4 A 350/21

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Das Zulassungsvorbringen der Klägerin begründet keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem sinngemäßen Antrag,

die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 5.4.2018 zu verpflichten, der Klägerin für deren Spielhalle B.----straße 000 in C. die beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen,

abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die Erteilung der beantragten Erlaubnis. Ihr stehe das Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV a. F. entgegen, ohne dass Umstände erkennbar wären, die eine Ausnahme hiervon rechtfertigen würden. Die Auswahlentscheidung der Beklagten unter den konkurrierenden Spielhallen erweise sich als rechtsfehlerfrei. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch darauf, nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. vom Abstandsgebot befreit zu werden.

Diese Einschätzung wird durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt.

Der Einwand der Klägerin, die Argumente des Spielerschutzes sowie des Kinder- und Jugendschutzes seien bezogen auf die bloße Abstandsregelung durch nichts belegt, greift nicht durch.

Der Senat hat seit 2017 bereits mehrfach in umfangreicher Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs entschieden, dass die mit dem Verbundverbot und der Abstandsregelung einhergehenden Grundrechtseingriffe in die Rechte der Spielhallenbetreiber aus Art. 12 Abs. 1, 14 und 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig sind sowie unionsrechtlich zulässige, insbesondere auch im Lichte der konkreten Anwendungsmodalitäten kohärente, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs im Glücksspielbereich darstellen.

Vgl. zuletzt OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, GewArch 2021, 291 (nur Leitsatz) = juris, Rn. 44 ff., m. w. N.

Der Gesetzgeber, der sich insbesondere auf einen Evaluierungsbericht sowie weitere fachwissenschaftliche Erkenntnisse gestützt hat, hat mit dem Verbundverbot und dem Mindestabstandserfordernis angesichts des durch zahlreiche Studien belegten besonderen Suchtpotentials von in immer größerer Zahl vorhandenen Geldspielgeräten in Spielhallen zum Spielerschutz angestrebt, das Entstehen spielbankähnlicher Großspielhallen zu verhindern und das gestiegene Angebot an Spielgeräten in Spielhallen wieder zu reduzieren. Durch das Verbundverbot sowie das Mindestabstandserfordernis sollte zudem Spielern vor erneuter Gelegenheit zum Spiel eine gewisse „Abkühlung“ verschafft werden. Dem Gesetzgeber ging es maßgeblich darum, eine wirksame Suchtbekämpfung sowie den Jugend- und Spielerschutz (§ 1 GlüStV a. F.) im Bereich der Spielhallen insbesondere durch das ‒ nur noch in atypischen Einzelfällen ausnahmsweise mit Blick auf frühere Investitionen vereinzelt zu durchbrechende ‒ Verbot von Mehrfachkonzessionen und die Regelung von Mindestabständen zu erreichen. Er reagierte damit gerade auf das in den vergangenen Jahrzehnten expansiv gestiegene Angebot an Spielgeräten in Spielhallen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8.6.2021 – 4 A 1870/20 –, juris, Rn. 9, und vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, ZfWG 2019, 503 = juris, Rn. 9 f., m. w. N.

Gemessen an diesem Regelungszweck beanstandet die Klägerin ohne Erfolg, die Beklagte und das Verwaltungsgericht hätten im Zusammenhang mit der Soll-Vorschrift über die Einhaltung des Mindestabstands die tatsächliche Situation nicht ausreichend berücksichtigt. Im Rahmen der Soll-Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW a. F. war eine Unterschreitung des Mindestabstands nur in atypischen Fällen zulässig. Gemessen daran war die Entscheidung der Beklagten offensichtlich rechtlich nicht zu beanstanden, auch unter Berücksichtigung der örtlichen Lage der Spielhalle der Klägerin mangels eines besonders gelagerten Einzelfalls nicht vom Mindestabstandserfordernis im Verhältnis zu anderen Spielhallen abzuweichen, auch wenn zwischen den Spielhallen kein Sichtkontakt bestand.

Vgl. ähnlich OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, GewArch 2021, 291 (nur Leitsatz) = juris, Rn. 85.

Mit ihren Einwänden gegen die Auswahlentscheidung der Beklagten behauptet die Klägerin im Wesentlichen pauschal nur eine Gleichwertigkeit der Bewerber in qualitativer Hinsicht. Damit stellt sie bereits die Annahmen des Verwaltungsgerichts nicht schlüssig in Frage, die von der Beklagten festgestellten Qualitätsunterschiede hätten nicht für die Klägerin gesprochen, Zuverlässigkeitsgesichtspunkte könnten im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden, die Ausführungen der Beklagten zur bestmöglichen Kapazitätsausschöpfung seien nachvollziehbar und der ausgewählten Konkurrenzspielhalle sei auch im Hinblick auf Härtegründe und den Vertrauensschutz der Vorrang einzuräumen. Dass sich die Spielhalle der Klägerin nach den von der Beklagten fehlerfrei herangezogenen Maßstäben als offensichtlich vorzugswürdig erweisen könnte, ist erst recht weder geltend gemacht noch ersichtlich.

Schließlich bestehen keine Zweifel daran, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. vom Mindestabstandsgebot nicht vorlagen, weil kein Fall einer unbilligen Härte gegeben war.

In der Rechtsprechung war für das nordrhein-westfälische Landesrecht im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung zum steuerrechtlichen Härtebegriff wiederholt entschieden worden und geklärt, dass die gesetzliche Regelung einer unbilligen Härte nicht dem allgemeinen Ausgleich von Verlustausfällen dienen, sondern ausschließlich dann eingreifen sollte, wenn die Anwendung eines verfassungsgemäßen Gesetzes im Einzelfall zu Ergebnissen führte, die dem Belastungsgrund des Gesetzgebers zuwiderliefen.

Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, GewArch 2021, 291 (nur Leitsatz) = juris, Rn. 115 ff., m. w. N.

Die Härteregelung für Altfälle setzte einen atypischen Einzelfall voraus, in dem gerade auf Grund des Vertrauens in die frühere Rechtslage für den Betrieb und somit auch für den jeweiligen Betreiber besondere unvermeidbare Belastungen gegeben waren, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die der gesetzlichen Regelung entsprechend nach Ablauf von fünf Jahren geschlossen werden mussten, grundsätzlich nicht ausgesetzt waren.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, GewArch 2021, 291 (nur Leitsatz) = juris, Rn. 117 ff., m. w. N.

Wirtschaftliche Risiken, die ein Erwerber nach Inkrafttreten der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV a. F.) am 1.7.2012 einging, fanden somit keine Berücksichtigung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8.6.2021 – 4 A 1870/20 –, juris, Rn. 15 f., m. w. N.

Mithin konnten Investitionen oder Belastungen, sofern sie – wie hier – in Kenntnis der damaligen Neuregelung aufgewandt bzw. eingegangen worden waren, keinen atypischen Einzelfall zugunsten des Weiterbetriebs der Spielhalle der Klägerin darstellen. Die Klägerin hat die Spielhalle erst im Jahr 2016 übernommen und konnte sich bei ihren Investitionsentscheidungen auf die Unsicherheit einstellen, die sich aus der von Anfang an bestehenden Konkurrenzsituation mit benachbarten Spielhallen ergab. Der Klägerin war es deshalb zuzumuten, sich für geeignete Vertragsgestaltungen einzusetzen, die ihr nach Möglichkeit sowohl die Option zum Weiterbetrieb als auch die alsbaldige Beendigung der Spielhallennutzung offen gehalten hätten. Entsprechende Bemühungen hat sie nicht erkennen lassen. Vielmehr ergibt sich aus ihrem Vorbringen, sie habe mit Blick auf Unklarheiten über die Erlaubniserteilung davon ausgehen dürfen, nach Ablauf der Übergangsfrist eine Erlaubnis für ihre Spielhalle zu erhalten, dass sie keine Vorkehrungen getroffen hat, um eine etwa notwendig werdende Schließung möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten. Die Tatsache, dass im Fall der Schließung der Spielhalle wirtschaftliche Einbußen der Klägerin bis hin zur möglichen Insolvenz entstehen würden, konnte bei – wie hier – fehlendem Vertrauen in den Bestand der früheren Rechtslage keine unbillige Härte begründen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.