OVG NRW, Beschluss vom 09.11.2018 – 20 A 526/17.PVL

Am 31. Mai 2015 richtete die N. Werbegemeinschaft die jährlich wiederkehrende Veranstaltung "N1. macht mobil" aus. Im Rahmen dieser Veranstaltung findet regelmäßig zwischen 13.00 Uhr und 18.00 Uhr ein verkaufsoffener Sonntag statt. Auf freiwilliger Basis erklärten sich die Leiterin des Bereichs 2.2 (Sicherheit und Ordnung) und eine weitere Beschäftigte bereit, an diesem Tag als Ordnungsstreife tätig zu werden.

Nach einem Vermerk der Bereichsleiterin wurden im Rahmen des Streifengangs erhebliche Verkehrsverstöße festgestellt. Es sei davon auszugehen, dass bei zukünftigen Veranstaltungen dieser Art die Überwachung des ruhenden Verkehrs nicht mehr im Rahmen von Streifengängen von den Mitarbeitern der Ordnungsbehörde miterledigt werden könne.

Der Antragsteller wandte sich an die Beteiligte zu 1. und machte geltend, der Einsatz der beiden Beschäftigten sei mitbestimmungspflichtig gewesen, weil es sich um ein planbares Ereignis gehandelt habe. Die Beteiligte zu 1. erwiderte, dass der Einsatz der beiden Mitarbeiterinnen nicht mitbestimmungspflichtig gewesen sei. Er sei zur Abwehr einer konkreten Gefahr für die öffentliche Sicherheit erforderlich und in dem tatsächlichen Umfang nicht planbar gewesen.

Die Beteiligte zu 1. bat den Antragsteller mit Schreiben vom 24. Juli 2015 um Zustimmung zur Genehmigung von Arbeitszeit außerhalb der regulären Dienstzeit für vier Beschäftigte am 27. September 2015. Der Antragsteller lehnte die Zustimmung nach einer Erörterung ab, weil die Beteiligte keine schlüssige Begründung für den Personaleinsatz geliefert habe.

Die Beteiligte zu 1. beantragte daraufhin eine Entscheidung der Beteiligten zu 2. In der Sitzung am 21. September 2015 erklärte sich diese durch Beschluss für nicht zuständig. Es bestehe kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers. Zwar unterliege die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 LPVG NRW. Dies gelte jedoch nicht, soweit – wie hier – eine gesetzliche oder tarifliche Regelung bestehe. Die Beteiligte ordnete daraufhin für die vier Beschäftigten die Sonntagsarbeit für den 27. September 2015 an.

Am 4. November 2015 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat vorgetragen, die Beteiligte zu 2. habe sich zu Unrecht für unzuständig erklärt. Es gehe ihm in erster Linie darum, mitentscheiden zu können, welche Kollegen zum Sonntagsdienst herangezogen würden. Einzelne Kollegen dürften nicht über Gebühr beansprucht werden. In der Praxis sei es so, dass sich immer wieder dieselben Kollegen überreden ließen, sonntags Dienst zu tun.

Der Antragsteller hat sinngemäß beantragt,

1. den Beschluss der Beteiligten zu 2. vom 21. September 2015 insoweit aufzuheben, als diese sich darin für unzuständig erklärt hat,

2. festzustellen, dass die Anordnung des Einsatzes von Überwachungskräften im ruhenden Verkehr anlässlich eines verkaufsoffenen Sonntags seiner Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 –1. Mitbestimmungstatbestand – LPVG NRW unterliegt.

Die Beteiligte zu 1. hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen, dass die Sonntagsarbeit durch gesetzliche und tarifliche Regelungen bereits abschließend geregelt sei und sich die Einigungsstelle somit zu Recht für nicht zuständig erklärt habe.

Die Beteiligte zu 2. hat keinen Antrag gestellt.

Mit Beschluss vom 15. Februar 2017 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, eine Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW scheide aus, weil Sonntagsarbeit und deren Ausgleich gesetzlich beziehungsweise tarifrechtlich geregelt seien. Zudem handele es sich auch nicht um eine generelle Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Ergänzend zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen macht er im Wesentlichen geltend: Die Sonntagsarbeit bedürfe einer Anordnung der Beteiligten zu 1., sodass nicht davon die Rede sein könne, dass eine gesetzliche oder tarifliche Regelung bestehe, die das Mitbestimmungsrecht ausschließe. Es handele sich auch um eine generelle Regelung. Denn sie erfolge stets nach demselben System.

Der Antragsteller beantragt,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und festzustellen, dass die Anordnung des Einsatzes von Überwachungskräften im ruhenden Verkehr anlässlich eines verkaufsoffenen Sonntags seiner Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 – 1. Mitbestimmungstatbestand – LPVG NRW unterliegt.

Der Beteiligte zu 1. beantragt

zu entscheiden, was rechtens ist.

Die Beteiligte zu 2. hat sich im Verfahren nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.

Der Antragsteller hat durch seine Antragstellung im Beschwerdeverfahren klargestellt, dass er insgesamt, also auch hinsichtlich des durch Zeitablauf erledigten Beschlusses der Beteiligten zu 2., eine vom konkreten Fall losgelöste abstrakte Klärung der Rechtsfrage begehrt, die hinter dem anlassgebenden Vorgang steht.

Der Antrag ist begründet.

Dem Antragsteller steht ein Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 – 1. Mitbestimmungstatbestand – LPVG NRW bei der Anordnung von Sonntagsarbeit zu. Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, unter anderem mitzubestimmen über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor.

Gegenstand des Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 – 1. Mitbestimmungstatbestand – LPVG NRW ist die Verteilung der von den Beschäftigten nach gesetzlicher Vorschrift oder tariflicher Festlegung abzuleistenden Arbeitszeit auf die zur Verfügung stehenden Arbeitstage und die Festlegung ihrer zeitlichen Lage am einzelnen Arbeitstag. Der Mitbestimmung unterfällt jede Maßnahme mit kollektivem Bezug, die eine unmittelbar verbindliche Verteilung der abzuleistenden Arbeitszeit auf die Arbeitstage der Woche und deren Einteilung an den einzelnen Wochentagen vornimmt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2014 – 20 A 1198/13.PVL –, juris, Rn. 41.

Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass die Anordnung der Sonntagsarbeit die Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage betrifft. Die Beteiligte zu 1. hat in Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben zu regeln, ob die Anzahl und das Gewicht der zu erwartenden Parkverstöße an den in Rede stehenden Sonntagen den Einsatz von städtischen Überwachungskräften erfordern. Gegenstand der Mitbestimmung sind dabei die Fragen, ob, in welchem Umfang und welche Beschäftigten mit Sonntagsarbeit belastet werden sollen.

Der Mitbestimmungstatbestand ist auch nicht ausgeschlossen, weil eine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht. Zwar gibt es unter anderem für die Anordnung von Sonntagsarbeit gesetzliche und tarifvertragliche Rechtsgrundlagen (§ 6 Abs. 5 TVöD und § 3 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung NRW).

Eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht jedoch nur dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Eine solche Regelung besitzt Ausschließlichkeitscharakter, wenn sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist. Ist aufgrund einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung die Ausgestaltung der Einzelmaßnahmen der Dienststelle überlassen und bedürfen diese Regelungen wie bei Mehrarbeit und Überstunden zu ihrem Vollzug einer entsprechenden Anordnung der Dienststelle, unterliegt deren Entscheidung der Richtigkeitskontrolle des Personalrats im Wege der Mitbestimmung.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Mai 2004 – 6 P 13.03 –, juris Rn. 17, und vom 30. Juni 2005 – 6 P 9.04 –, juris, Rn. 18; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 603, m. w. N.

Letzteres ist hier der Fall. Sowohl § 6 Abs. 5 TVöD als auch § 3 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung NRW sehen vor, dass unter anderem Sonntagsarbeit unter näher bestimmten Voraussetzungen angeordnet werden darf. Welche konkreten Sonntage für welche Mitarbeiter davon erfasst sind, ist jedoch nicht geregelt, sondern bedarf einer zusätzlichen Anordnung der Dienststelle.

Es trifft auch nicht zu, dass die Maßnahme keine generelle Regelung beinhalte. Es geht bei dieser in der Rechtsprechung des Senats früher verwendeten Formulierung nicht darum, eine Mitbestimmung auszuschließen, weil die Dienststelle die Maßnahme (nur) im Einzelfall bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen anordnet. Entscheidend ist, dass sich das aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW ergebende Mitbestimmungsrecht nur auf kollektive Regelungen bezieht. Es muss ein dem Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes zuzuordnendes kollektives Interesse berührt sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 20 A 199/10.PVL –, juris, Rn. 22.

Abzustellen ist nach den zur Mitbestimmung bei der Anordnung von Überstunden entwickelten Grundsätzen des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen der arbeitszeitbezogenen Mitbestimmung auf den Gesichtspunkt des "kollektiven Tatbestands". Eine entsprechende Einschränkung des Mitbestimmungstatbestandes lässt sich zwar nicht dem Wortlaut der Vorschrift entnehmen, ergibt sich aber aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Aufgabe des Personalrats nach der vorbezeichneten Vorschrift ist es, die Einhaltung der maßgeblichen tariflichen und gesetzlichen Bestimmungen zu überwachen und so dem Schutz der Beschäftigten vor unnötiger Inanspruchnahme zu dienen.

§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW betrifft mithin – im Gegensatz zu den an das individuelle Beschäftigungsverhältnis anknüpfenden Mitbestimmungstatbeständen in § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW, jedoch in Übereinstimmung mit den meisten anderen Mitbestimmungstatbeständen in § 72 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW – die Arbeitsbedingungen der in der Dienststelle Beschäftigten und dient ihrem kollektiven Schutz. Infolgedessen greift die Mitbestimmung nach dieser Vorschrift namentlich bei Anordnungen der Dienststelle zur Verteilung der Arbeitszeit ein, die sich an alle Beschäftigten oder eine nach bestimmten Kriterien abgegrenzte Gruppe der Beschäftigten richten. Darin erschöpft sich der Schutzzweck der Vorschrift aber nicht. Vielmehr sind die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten schon immer dann in der in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW vorausgesetzten Weise angesprochen, wenn es um die Entscheidung der Dienststelle geht, ob sie auf einen in der Dienststelle aufgetretenen Bedarf mit einer entsprechenden Anordnung reagieren soll. Die Zahl der betroffenen Beschäftigten ist nicht erheblich, sondern allenfalls ein Indiz dafür, dass ein kollektiver Tatbestand vorliegt. Die Dienststelle hat zu entscheiden, wann und von wem die Arbeit geleistet werden soll. Diese Regelungsprobleme bestehen unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen eines einzelnen Beschäftigten. Der kollektive Charakter einer entsprechenden Anordnung entfällt deshalb auch nicht dann, wenn sich die betroffenen Beschäftigten einverstanden erklärt haben. Die Beschäftigten können über die Mitbestimmung des Personalrats nicht disponieren; Abweichendes gilt nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung, vgl. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, Abs. 4 Satz 2 LPVG NRW.

Nach alledem ist der Mitbestimmungstatbestand auch dann erfüllt, wenn die Dienststelle nicht alle Beschäftigten oder eine bestimmte Gruppe der Beschäftigten, sondern – wie hier – nur einzelne Beschäftigte heranziehen will, auch wenn diese mit ihrer Inanspruchnahme einverstanden sind.

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 12. September 2005 – 6 P 1.05 –, juris, Rn. 25 ff. zur Mitbestimmung bei der Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.