OLG Köln, Beschluss vom 02.02.2023 – 4 U 16/22

G r ü n d e :

Der Kläger und dessen Tante, die Beklagte zu 1, sind Kommanditisten der Y.

H. GmbH & Co. KG (nachfolgend: GmbH & Co. KG), einer Familiengesellschaft.

Bis zu deren Tod gehörte die zu 2 beklagte Mutter des Klägers der Gesellschaft als

weitere Kommanditistin an. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung der

Unwirksamkeit von mit den Stimmen der Beklagten gefassten Gesellschafterbeschlüssen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 30.09.2022 (OLG-

A 86 f.) gemäß §§ 246 Abs. 1, 239 ZPO u.a. die Anordnung der Aussetzung des

Verfahrens beantragt, soweit es sich gegen die im Laufe des Berufungsverfahrens ver-

storbene Beklagte zu 2 richtet.

Mit Schriftsatz vom 22.12.2022 (OLG-A 105 ff.) hat sich der Kläger als Erbe der

verstorbenen Beklagten zu 2 gemeldet und erklärt, den Rechtsstreit nicht aufnehmen

zu wollen. Er hält sich zu dieser Erklärung für befugt, weil nach der früheren Beklagten

zu 2 zwar Dauertestamentsvollstreckung angeordnet sei, der Rechtsstreit aber nicht

gegen den Testamentsvollstrecker fortzusetzen sei, weil die Testamentsvollstreckung

nicht durchführbar sei. Im Hinblick auf die Beklagte zu 1 will der Kläger das Verfahren

fortgesetzt wissen.

Die Voraussetzungen für die von den Verfahrensbevollmächtigen der verstorbenen

Beklagten zu 2 beantragte Aussetzung des Berufungsverfahren gemäß §§ 239 Abs.

1, 246 Abs. 1 ZPO liegen vor. Die Beklagte zu 2 ist ausweislich der vorgelegten

Sterbeurkunde (Anlage CBH 1, OLG-A 89) verstorben. Deren Prozessbevollmächtigte

haben mit Schriftsatz vom 30.09.2022 die Aussetzung des Berufungsverfahrens

beantragt. Danach ist das Verfahren antragsgemäß auszusetzen.

1. Wird die Partei eines Rechtsstreits – wie hier der Kläger – Alleinerbe seines Gegners

(hier der früheren Beklagten zu 2), endet das Verfahren zwar regelmäßig wegen des

Verbots des Insichprozesses in der Hauptsache (vgl. BGH, Beschluss vom

16.12.2010 – Xa ZR 81/09, juris Rn. 7; Beschluss vom 15.04.1999 – V ZR 311/97, juris

Rn. 7). Das gilt im Grundsatz auch für gegen Mitgesellschafter gerichtete Klagen auf

Feststellung der Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen. Unterliegt indes die

Beteiligung der Testamentsvollstreckung, so ist der Testamentsvollstrecker zur

Aufnahme des Verfahrens berufen, es sei denn, es wird ein Beschluss angefochten,

der einen Gegenstand betrifft, auf den sich seine Verwaltungsbefugnis nicht erstreckt.

Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

a) Während bei einem persönlich haftenden Gesellschafter nur die mit der

Gesellschaftsbeteiligung verbundenen Vermögensrechte, insbesondere der Anspruch

auf das künftige Auseinandersetzungsguthaben, nicht jedoch das Mitgliedschaftsrecht

selbst der Testamentsvollstreckung unterliegen (BGH, Urteil vom 10.02.1977 – II ZR

120/75, BGHZ 68, 225 (239); Urteil vom 12.01.1998 – II ZR 23/97, NJW 1998, 1313),

ist entgegen der Ansicht des Klägers (OLG-A 106) in Bezug auf den Kommanditanteil

Testamentsvollstreckung grundsätzlich uneingeschränkt möglich (BGH, Beschluss

vom 03.07.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (191 ff.); Beschluss vom 05.03.2008 –

XII ZB 2/07, NJW-RR 2008, 963; Beschluss vom 14.02.2012 – II ZB 15/11, NZG 2012,

385 Rn. 14, 18; OLG Koblenz, Urteil vom 25.06.2015 – 1 U 662/14, ErbR 2017, 267,

Rn.33; Strohn in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB. 4. Auflage 2020, § 177 Rn.

17; Karsten Schmidt/Grüneberg in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Auflage

022, § 177 Rn. 24).

b) Für die Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil bedarf es wegen

dessen Personenbezogenheit der Zustimmung sämtlicher Mitgesellschafter oder einer

Zulassung im Gesellschaftsvertrag (BGH, Urteil vom 10.02.1977 – II ZR 120/75,

BGHZ 68, 225 (241); Urteil vom 25.02.1985 – II ZR 130/84, NJW 1985, 1953 (1984);

Beschluss vom 03.07.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (191); Beschluss vom

14.02.2012 – II ZB 15/11, NZG 2012, 385 Rn. 18). Letzteres ist hier in § 17 Nr. 4 des

Gesellschaftsvertrags der GmbH & Co. KG angeordnet.

c) Allerdings wird die Wirkung der Testamentsvollstreckung, wenn der Erbe – wie hier

– bereits Gesellschafter ist, unterschiedlich beurteilt. Grundsätzlich ist die Beteiligung

eines Gesellschafters an einer Personengesellschaft notwendig eine einheitliche. Eine

Aufspaltung der einheitlichen Beteiligung in zwei selbständige Gesellschaftsanteile

wird als unmöglich angesehen (BGH, Urteil vom 11.04.1957 – II ZR 182/55, BGHZ 24,

106 (113); Urteil vom 01.06.1987 – II ZR 259/86, BGHZ 101, 123 (129). Danach

vereinigt sich der ererbte mit dem ursprünglichen Gesellschaftsanteil des

Gesellschafter-Erben zu einem einheitlichen Anteil. Bei dieser Lage wäre eine

Testamentsvollstreckung nicht möglich, weil sie mehr als den ererbten

Gesellschaftsanteil erfassen würde. Der für das Erbrecht zuständige IVa. Zivilsenat

des Bundesgerichtshofs hat jedoch von dem Grundsatz der Einheitlichkeit des

Gesellschaftsanteils im Falle der Testamentsvollstreckung eine Ausnahme

zugelassen. Obwohl sich sämtliche Anteile an einer OHG in der Hand eines

Gesellschafters vereinigt hatten, hat der IVa. Zivilsenat die ererbten Anteile im Hinblick

auf die Testamentsvollstreckung als fortbestehend angesehen (BGH, Urteil vom

14.05.1986 – IVA ZR 155/84, BGHZ 98, 48 (57). In seinem Beschluss vom 10.01.1996

(IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284 (1286) hat der IV. Zivilsenat diese Rechtsprechung

bestätigt und ausdrücklich erklärt, die angeordnete Testamentsvollstreckung

verhindere die uneingeschränkte Vereinigung des schon gehaltenen und des

hinzuerworbenen Anteils. Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des

BGH hat in seinem Beschluss vom 03.07.1989 (II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (199), auf

den der Kläger Bezug genommen hat, offengelassen, ob er an seiner ablehnenden

Haltung aus einer Entscheidung vom 11.04.1957 (II ZR 182/55, BGHZ 24, 106-115,

Rn. 15) festhält. Vorzugswürdig erscheint die Auffassung des Erbrechtssenats (wie

hier Strohn in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB. 4. Auflage 2020, § 177 Rn. 17;

Karsten Schmidt/Grüneberg in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Auflage 2022, §

177 Rn. 24). Nur die Annahme eines abspaltbaren Sondervermögens, welches der

Testamentsvollstreckung unterliegt, wird den praktischen Bedürfnissen gerecht. Die

vom II. Zivilsenat in dem Urteil vom 11.04.1957 (II ZR 182/55, BGHZ 24, 106-115, Rn.

16) aufgezeigte Würdigung, wonach in der Anordnung der Testamentsvollstreckung

für den Fall der Vereinigung des vererbten Anteils mit einem schon gehaltenen Anteil

im Wege der Auslegung eine Erbeinsetzung unter der Auflage zu entnehmen sein

könne, dass der Erbe einen dem Erblasseranteil entsprechenden Teil seines

Gesellschaftsanteils an den Testamentsvollstrecker als Treuhänder abtritt, hängt von

der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls ab und kann vom Senat

schon deshalb nicht beschritten werden, weil außerhalb des Wortlauts der Anordnung

der Dauertestamentsvollstreckung bedeutsame Umstände im Streitfall nicht bekannt

sind.

2. Hat ein Erblasser - wie hier - hinsichtlich einer Beteiligung an einer Gesellschaft

unbeschränkte Testamentsvollstreckung angeordnet, sind die Erben grundsätzlich

gemäß § 2205 Satz 1, § 2111 BGB von der Ausübung der Gesellschafterbefugnisse

ausgeschlossen. Die den Geschäfts-/Gesellschaftsanteil betreffenden Verwaltungs-

und Vermögensrechte werden allesamt von dem Testamentsvollstrecker ausgeübt,

der hierbei an den Willen der Erben nicht gebunden ist und in seinen Kompetenzen

lediglich durch die Verbote der unentgeltlichen Verfügung nach § 2205 Satz 3 BGB

und der Begründung einer persönlichen Haftung der Erben (vgl. § 2206 BGB) sowie

durch seine generelle Pflichtenstellung gegenüber den Erben eingeschränkt ist. Die

klageweise Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen

obliegt deshalb ebenfalls dem Testamentsvollstrecker (§ 2212 BGB), es sei denn, dass

der Testamentsvollstrecker selbst unzulässigerweise anstelle der Erben mitgestimmt

hat und insoweit seine Verwaltungsbefugnis beschränkt ist (BGH, Urteil vom

13.05.2014 – II ZR 250/12, BGHZ 201, 216-230, Rn. 14). Entsprechend sind die Erben

nicht passivlegitimiert und können nicht im Wege einer Nichtigkeitsklage in Anspruch

genommen werden, soweit der in den Nachlass fallende Gesellschaftsanteil der

Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt. Ein Fall der beschränkten

Verwaltungsbefugnis im oben beschriebenen Sinne liegt hier nicht vor.

3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus der Regelung des § 574,

Abs. 1, Nr. 2 i.V.m. Abs. 2, Nr. 2, ZPO. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, da die

Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung erforderlich ist. Dies ergibt sich daraus, dass es nach der

Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs unklar ist, wie eine Dauertes-

tamentsvollstreckung zu behandeln ist, wenn der Erbe – wie hier – bereits

Gesellschafter ist.