OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.07.2008 – 11 Verg 6/08

I. Wegen des Sach- und Streitstands wird auf den Senatsbeschluss vom heutigen Tag im Parallelverfahren (Az.: 11 Verg 4/08) Bezug genommen.

Mit dem vorliegenden Nachprüfungsverfahren wendet sich die Antragstellerin gegen die Neuausschreibung des Auftrags im nichtoffenen Verfahren.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 22.04.2008 zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der die Antragstellerin ihren Antrag weiterverfolgt und beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Neuausschreibung im nichtoffenen Verfahren ohne Vergabebekanntmachung zum Bau der Verkehrsanlage Straßenbahnanbindung „Frankfurter Bogen“– Az. der Antragsgegnerin 13/08, Paket 1; Fachlose 1 – 6 Straßen-, Gleis- und Tiefbauarbeiten Stadtentwässerung, Verkehrssignalanlagen, ATA Kabeltrassentiefbauarbeiten, aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Frist und Form eingelegt und begründet worden ( §§ 116, 117 GWB).

2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss kann insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.

3. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung des offenen Verfahrens zwischenzeitlich von sich aus rückgängig gemacht und beabsichtigt, den Zuschlag nunmehr im offenen Verfahren zu erteilen. Ihre Absicht, das nichtoffene Verfahren (erst) nach Zuschlagserteilung im offenen Verfahren zu beenden, ist jedoch vergaberechtswidrig.

Leitet ein öffentlicher Auftraggeber für einen identischen Beschaffungsvorgang, der nur einmal realisiert werden kann und soll, vor Abschluss des ursprünglichen ein weiteres Vergabeverfahren ein, so verletzt die Doppelausschreibung für diejenigen Bieter, die im ursprünglichen Verfahren ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben haben, sowohl deren Recht auf Durchführung eines fairen Wettbewerbs als auch auf Beachtung des Diskriminierungsverbots (OLG Naumburg, Beschl. v. 13.10.2006, 1 Verg 11/06).

Die Antragstellerin hat im offenen Verfahren ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben. Wie der Senat in der Parallelsache heute entschieden hat, ist das Angebot der Antragstellerin nicht auszuschließen. Das Vergabeverfahren ist – zumal nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ein weiteres wertungsfähiges Angebot vorliegt – demnach im offenen Verfahren zu Ende zu bringen, wie die Antragsgegnerin dies nunmehr auch beabsichtigt.

Dann aber stellt die Fortführung des nichtoffenen Verfahrens eine absolut unzulässige Doppelausschreibung dar. Dem Auftraggeber ist eine erneute Ausschreibung solange verwehrt, als nicht eine frühere Ausschreibung wirksam aufgehoben ist (jurisPK-VergabeR/Kullack/Zeiss, § 26 VOB/A Rn. 73 f. m.w.N.).

Insbesondere liegt kein Fall einer ausnahmsweise zulässigen Parallelausschreibung, sondern eine unzulässige Zweitausschreibung desselben Beschaffungsvorgangs vor, wie er auch der Entscheidung OLG Naumburg a.a.O. zugrunde liegt.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO entsprechend. Der Streitwert wird gem. § 50 Abs. 2 GKG auf 1.516.836,40 EUR ( 5% der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin) festgesetzt.