OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.12.2024 – Verg 20/24

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom … im offenen Verfahren eine in drei Lose unterteilte Rahmenvereinbarung über ….. EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer …, geändert durch Bekanntmachung vom …, Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer …, Referenznummer der Bekanntmachung: …). Der Rahmenvertrag sollte je Los mit bis zu 5 Rahmenvertragspartnern geschlossen werden, unter denen die Vergabe der auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelaufträge im Wege eines erneuten Vergabeverfahrens erfolgen sollte. Alle drei Lose konnten an einen Bieter vergeben werden. Die in § 8 des abzuschließenden Rahmenvertrags festgelegten Höchstabnahmemengen für Los 1 betrugen … Personentage, für Los … Personentage und für Los 3 ,…Personentage.

Nach § 10 des abzuschließenden Rahmenvertrags sollte sich die Haftung nach den Bestimmungen der VOL/B richten. Die Antragstellerin rügte diese summenmäßig nicht begrenzte Haftung als vergaberechtswidrig, ein Angebot im Rahmen eines seriösen Risikomanagement sei nicht möglich. Nach Zurückweisung ihrer Rüge hat sie am 14. März 2024 einen Nachprüfungsantrag eingereicht, zu dessen Begründung sie ausführte, mit der Heranziehung der VOL/B anstelle der EVB-IT habe die Antragsgegnerin die Grenzen ihrer Bestimmungsfreiheit überschritten; die vorgesehene Haftungsvereinbarung führe zur Unzumutbarkeit im vergaberechtlichen Sinne, da eine seriöse Angebotskalkulation unmöglich sei. Diesen Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin zurückgenommen, nachdem die Vergabekammer im Rahmen der Erörterung ihre Einschätzung mitgeteilt hatte, dass der Einwand wohl mangels ausreichender Rüge bereits unzulässig, aber jedenfalls unbegründet sei.

Mit Beschluss vom 5. Juni 2024 hat die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auferlegt. Ihre Gebühr hat sie auf … Euro festgesetzt. Zur Begründung der Gebührenfestsetzung hat sie ausgeführt, die nach § 182 Abs. 2 GWB auf im Regelfall 2.500 bis 50.000 Euro festzusetzende Gebühr ergebe sich aus der Gebührenstaffel der Vergabekammern des Bundes. Da die Antragstellerin kein Angebot abgegeben habe, sei bei der Bestimmung des Bruttoauftragswerts die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin heranzuziehen. Dabei sei der von der Antragsgegnerin geschätzte Tagessatz mit den Höchstabnahmemengen für Los 1 von … Personentage, für Los 2 von … Personentage und für Los 3 von … Personentage zu multiplizieren. Die sich hiernach ergebende Gebühr von … Euro sei um die Hälfte zu ermäßigen, da die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag zurückgenommen habe.

Gegen diese Gebührenfestsetzung hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Der der Gebührenermittlung zugrunde gelegte Bruttoauftragswert sei übersetzt. Die Rahmenvereinbarung habe mit bis zu 15 Beteiligten abgeschlossen werden sollen, die in Bezug auf die Einzelbeauftragungen in einen sogenannten Mini-Wettbewerb zueinander hätten eintreten müssen. Mit der sich hieraus ergebenden Ungewissheiten in Bezug auf das tatsächliche Auftragsvolumen habe sich die Vergabekammer nur unzureichend auseinandergesetzt, sondern sich schlicht an der Höchstabnahmemenge nach § 8 der Rahmenvereinbarung orientiert und sei daher von einen Bruttoauftragswert von mindestens … Euro ausgegangen. Maßgeblich müsse der objektive Wert aus Sicht des Gebührenpflichtigen sein. In Anbetracht der Mini-Wettbewerbe mit 15 Beteiligten sei sie von einem realistischerweise zu erzielenden Gesamtauftragswert von maximal … ausgegangen. Der Ausgang der Mini-Wettbewerbe sei für den Bieter nicht abzusehen. Die sich aus den Mini-Wettbewerben ergebenden Unsicherheiten müssten daher - ebenso wie die sich aus etwaigen Optionen ergebenden - durch Abschläge berücksichtigt werden.

Die Antragstellerin beantragt,

9den Beschluss der Vergabekammer vom 12. Juni 2024 hinsichtlich der unter Ziffer 4. erfolgten Gebührenfestsetzung dahingehend abzuändern, dass der Gebührenentscheidung der objektive Wert der zu vergebenden Leistungen aus Sicht der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages zugrunde zu legen ist, der sich auf einen Betrag von … Euro beläuft;

10hilfsweise, den Beschluss der Vergabekammer vom 12. Juni 2024 hinsichtlich der unter Ziffer 4. erfolgten Gebührenfestsetzung dahingehend abzuändern, dass bei der Ermittlung des für die Gebührenberechnung zugrunde zu legenden Bruttoauftragswerts ein Abschlag von mindestens 50 % in Abzug gebracht wird;

11äußerst hilfsweise, den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 12. Juni 2024 hinsichtlich Gebührenfestsetzung aufzuheben und die Sache zur erneuten Prüfung und Festsetzung der Gebühr an die Vergabekammer zurückverwiesen;

12die Beschwerdegegnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

15die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 11. Juni 2024 (Az.: VK 11/24-L) zurückzuweisen;

16der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin sei unbegründet. Liege - wie hier - kein Angebot der Antragstellerin vor, sei der objektive Wert des Auftrags maßgeblich, für den die Schätzung des öffentlichen Auftraggebers, aber auch Angebotspreise anderer Bieter einen Anhalt geben. Vorliegend seien die von ihr angenommenen Tagessätze von …bis … Euro netto sogar etwas übertroffen worden. Doch selbst bei Zugrundelegung ihrer Schätzung sei auf der Grundlage der in § 8 der Rahmenvereinbarung festgelegten Höchstabnahmemengen ein Bruttoauftragswert von … Euro in Ansatz zu bringen, so dass der von der Vergabekammer zugrunde gelegte Wert von … Euro noch Raum für Abschläge belässt. Ein erfolgreicher Bieter werde auch nicht lediglich eines von 15 Partnerunternehmen; pro Los würden maximal fünf Partnerunternehmen ausgewählt.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1. Die sofortige Beschwerde ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft. Zu den danach mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vergabekammer gehören auch Entscheidungen, mit denen die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 182 Abs. 2 GWB festgesetzt hat. Diese können losgelöst von dem Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein (BGH, Beschluss v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10, NZBau 2012, 186 Rn 9; OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. Januar 2019, 19 Verg 5/18, BeckRS 2019, 129 Rn. 10).

Die sofortige Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Senat kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen, weil sich die Beschwerde nur noch gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. Januar 2019, 19 Verg 5/18, BeckRS 2019, 129 Rn. 11; Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013, Verg 40/12, BeckRS 2014, 3553).

2. In der Sache ist die Beschwerde jedoch unbegründet. Die Vergabekammer hat die Gebühr für ihre Tätigkeit nach Ermäßigung um die Hälfte ermessensfehlerfrei auf … Euro festgesetzt. Soweit die der Ausgangsgebühr von … Euro nach der Berechnungsformel der Gebührenstaffel der Vergabekammern des Bundes zugrundeliegende Bruttoauftragssumme von … Millionen Euro hinter dem im vorliegenden Beschwerdeverfahren von der Antragsgegnerin für die Höchstabnahmemenge errechneten Wert von … Euro zurückbleibt, ist die Antragstellerin hierdurch jedenfalls nicht beschwert.

a) Nach § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben, wobei das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 in der am 14. August 2013 geltenden Fassung anzuwenden ist. Die Höhe der Gebühren für das Vergabeverfahren vor der Vergabekammer richtet sich nach § 182 Abs. 2 GWB. Danach beträgt die Gebühr in der Regel mindestens 2.500 Euro und soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten.

Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer ist unter Berücksichtigung ihres personellen und sachlichen Aufwands (Kostendeckungsprinzip) unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung (Äquivalenzprinzip) zu bestimmen (vgl. § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB; § 3 Satz 1 VwKostG), wobei, ebenso wie für die Gebühr gemäß § 62 Abs. 2 GWB für das Verfahren vor den Kartellbehörden, vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen ist (BGH, Beschluss v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10, NZBau 2012, 186 Rn 14). Für beide Vorschriften gilt, dass nicht auf den im Einzelfall entstandenen personellen und sachlichen Aufwand abzustellen ist. Vielmehr soll entsprechend dem in den §§ 182 Abs. 2, 69 Abs. 2 GWB zum Ausdruck kommenden Kostendeckungsprinzip die Gesamtheit der in einem bestimmten Zeitabschnitt für die Art der Behördenleistung erhobenen Gebühren den in diesem Zeitabschnitt anfallenden personellen und sachlichen Verwaltungsaufwendungen entsprechen. Im Rahmen dieser Beschränkung kommt es allerdings insoweit auf die Wahrung des Äquivalenzprinzips an, als die Verwaltungsgebühr auch im Einzelfall in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der damit bezahlten Behördenleistung, also der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrensgegenstands stehen muss. Dabei liegt solchen wertabhängigen Gebühren die Erfahrung zu Grunde, dass der Aufwand der Behörde tendenziell steigt, je gewichtiger die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit ist (BGH, Beschluss v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10, NZBau 2012, 186 Rn 14).

Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 2 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Auf die Beschwerde wird die Gebührenentscheidung nur auf Ermessensfehler hin überprüft (BGH, Beschluss v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10, NZBau 2012, 186 Rn 12), also ob die Vergabekammer das ihr zustehende Ermessen ausgeübt, den zutreffenden Sachverhalt vollständig zugrunde gelegt und sachliche Erwägungen willkürfrei angestellt hat (Senatsbeschluss vom 30. Januar 2019, VII-Verg 62/18, BeckRS 2019, 40269 Rn. 6; Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 182 Rn. 13). Die Vergabekammern haben ihr Ermessen in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise (Senatsbeschluss vom 30. Januar 2019, VII-Verg 62/18, BeckRS 2019, 40269 Rn. 9) dahin gebunden, dass sie nach ihrer ständigen Praxis die Gebühr auf der Grundlage der Gebührenstaffel der Vergabekammern des Bundes errechnen, bei der dem Wert des ausgeschriebenen Auftrags gestaffelt Gebührenbeträge zugeordnet werden, die unter dem Gesichtspunkt verminderten oder erhöhten personellen beziehungsweise sachlichen Aufwands abgewandelt werden können (BGH, Beschluss v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10, NZBau 2012, 186 Rn 15). Anknüpfungspunkt für die Gebührenhöhe ist danach die Bruttoauftragssumme, die sich danach bestimmt, von welchem objektiven Wert der zu vergebenden Leistungen zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages ausgegangen werden durfte (OLG Naumburg, Beschluss vom 9. April 2009, 1 Verg 1/09, BeckRS 2009, 18432). Dabei ist, ebenso wie im Beschwerdeverfahren (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56), grundsätzlich von dem Angebot des Antragstellers auszugehen; soweit es an einem konkreten Angebot des Antragstellers fehlt, ist der Wert des Verfahrens nach dessen Interesse am Ausgang des Verfahrens zu bemessen, welches entsprechend § 3 VgV geschätzt werden kann (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011, X ZB 5/10, NZBau 2012, 186 Rn 18).

b) Die Vergabekammer hat sich bei ihrer Gebührenfestsetzung im Rahmen ihres Ermessensspielraums gehalten, ihre Entscheidung weist keinen gebührenrelevanten Ermessensfehler auf.

aa) In Ermangelung eines Angebots der Antragstellerin ist deren Interesse am Ausgang des Verfahrens entsprechend § 3 VgV zu schätzen. Bei Rahmenverträgen wird der Wert nach § 3 Abs. 4 VgV auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aller Einzelaufträge berechnet, die während der Laufzeit geplant sind. Maßgeblich für die Wertermittlung ist folglich bei Rahmenverträgen die Höchstabnahmemenge. Die zu Liefer- und Dienstverträgen, bei deren Wertermittlung nach § 3 Abs. 1 VgV Optionen zu berücksichtigen sind, ergangene Rechtsprechung, wonach die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen ist (BGH, Beschluss vom 18. März 2014, X ZB 12/13, NZBau 2014, 452 Rn. 13), ist auf Rahmenvereinbarungen nicht übertragbar (Senatsbeschlüsse vom 17. April 2023, VII-Verg 36/21 und vom 7. Juni 2024, VII-Verg 1/24).

Dass der Rahmenvertrag vorliegend je Los mit bis zu fünf Rahmenvertragspartnern geschlossen werden sollte, vermag an der gesetzlich angeordneten Maßgeblichkeit der Höchstabnahmemenge nichts zu ändern. Weder die Anzahl der Lose noch die der Einzelaufträge, die innerhalb eines Loses an einen Bieter vergeben werden können, ist beschränkt. Mit ihrem verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsbegehren wollte die Antragstellerin ihre Chance nicht nur hinsichtlich der Vergabe der Rahmenverträge bezüglich aller drei Lose, sondern auch im Hinblick auf sämtliche anschließenden „Mini-Wettbewerbe“ um die Einzelaufträge wahren. Eine Beauftragung der Antragstellerin mit allen der in den drei Losen insgesamt höchstens zu vergebenden … Personentagen mag unwahrscheinlich gewesen sein, rechtlich ausgeschlossen war sie nicht. Dass das Erreichen eines rechtlich möglichen Auftragsvolumens unwahrscheinlich ist, ändert aber an der alleinigen Maßgeblichkeit der Höchstabnahmemenge nichts. Die Wertermittlung bei Rahmenvereinbarungen nach § 3 Abs. 4 VgV stellt auf die rechtlich zulässige Höchstmenge und gerade nicht auf die wahrscheinlichste Menge ab.

bb) Danach hat die Vergabekammer zu Recht auf die in § 8 des abzuschließenden Rahmenvertrages festgelegten Höchstabnahmemenge von insgesamt … Personentagen abgestellt und diese mit der unteren Schätzung der Antragsgegnerin von … Euro für einen Personentag multipliziert. Dass die Vergabekammer von einer Bruttoauftragswertsumme von … Millionen Euro ausgegangen ist, ergibt sich aus der von ihr angenommenen und letztendlich auf die Hälfte ermäßigten Ausgangsgebühr von … Euro und der von ihr herangezogenen Gebührenstaffel der Vergabekammern des Bundes, der die Berechnungsformel g(x) = … zugrunde liegt, durch Rückrechnung wie folgt: (… € = … €. Den Ansatz von jedenfalls … Euro für einen Personentag zieht auch die Antragstellerin nicht in Zweifel, ihr Angriff beschränkt sich auf die Heranziehung der Höchstabnahmemengen.

Die Entscheidung ergeht in entsprechender Anwendung von §§ 68 Abs. 3, 66 Abs. 8 GKG gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (BGH, Beschluss v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10, NZBau 2012, 186 Rn 22; OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. Januar 2019, 19 Verg 5/18, BeckRS 2019, 129 Rn. 25).

Die Gebührenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB wirkt sich wirtschaftlich für den Betroffenen wie eine Streitwertfestsetzung aus, nach der sich die Höhe der Gerichtsgebühren bestimmt. Wird gegen die Festsetzung des Streitwerts Beschwerde eingelegt, sind die Verfahren gebührenfrei und Kosten nicht zu erstatten (§ 68 Abs. 3 GKG). Das Gleiche gilt für Erinnerungen und Beschwerden gegen den Kostenansatz (§ 66 Abs. 8 GKG). Daher ist eine analoge Anwendung dieser Regelungen auf eine sofortige Beschwerde, mit der die Gebührenfestsetzung bekämpft wird, sachgerecht (BGH, Beschluss v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10, NZBau 2012, 186 Rn 24).