EuG, Urteil vom 17.09.2019 – T-633/18

Am 15. Februar 2016 meldete die Iviton s.r.o. nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen TON JONES.

Die Marke wurde für folgende Waren in Klasse 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Schuhwaren; Schuhwaren; Stiefel; Bekleidungsstücke; Mützen; Mäntel; Overalls; Weste; Regenanzüge; Sporttrikots; Joppen [weite Tuchjacken]; Leggings [Hosen]; Sweater; Handschuhe [Bekleidung]; Socken; Hemden; Leibwäsche [schweißaufsaugend]; Oberbekleidungsstücke; Hosen; Kopfbedeckungen; Kapuzen; Blendschutzschirme [Kopfbedeckungen]; Bekleidung für Kinder; Strampler“.

Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 2016/048 vom 10. März 2016 veröffentlicht.

Am 16. März 2016 erhob die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Magda Rose GmbH & Co. KG, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 46 der Verordnung 2017/1001) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren.

Der Widerspruch wurde auf folgende ältere Rechte gestützt:

– die internationale Registrierung Nr. 980824 der nachstehend wiedergegebenen Bildmarke mit Benennung der Europäischen Union für folgende Waren der Klasse 25: „Clothing for women and knitted goods (clothing); scarves, collar protectors, headgear for wear, belts, shoes, boots, socks, stockings, tights [Damenbekleidungsstücke und Strickwaren (Bekleidungsstücke); Halstücher, Kragenschutz, Kopfbedeckungen, Gürtel, Schuhe, Stiefel, Socken, Strümpfe, Strumpfhosen]“:

– die nachstehend wiedergegebene österreichische Bildmarke Nr. AT 127 107 für folgende Waren der Klasse 25: „Damenbekleidungsstücke und Strickwaren (Bekleidungsstücke)“:

Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) geltend gemacht.

Am 13. September 2017 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch mit der Begründung zurück, dass die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nicht nachgewiesen worden sei.

Am 2. Oktober 2017 legte die Rechtsvorgängerin der Klägerin beim EUIPO gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung Beschwerde nach den Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001 ein.

Mit Entscheidung vom 12. Juli 2018 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Zweite Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück. Sie war erstens der Ansicht, dass mit den vorgelegten Beweisen nicht nachgewiesen werden könne, dass die älteren Marken im relevanten Gebiet benutzt worden seien. Zweitens stellte sie fest, dass sich lediglich einige Beweise auf einen Teil des maßgeblichen Zeitraums bezögen. Drittens war sie der Ansicht, dass es abgesehen von einem Artikel keine Bestätigung für die Benutzung der älteren Marken für die fraglichen Waren gebe. Viertens befand sie, dass der Umfang der Benutzung der älteren Marken nicht nachgewiesen worden sei. Schließlich gelangte sie am Ende ihrer umfassenden Beurteilung zu dem Schluss, dass die Beweise insgesamt keinen hinreichenden Benutzungsumfang der älteren Marken für die betreffenden Waren im maßgeblichen Zeitraum belegen könnten.

Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– dem EUIPO aufzutragen, das Widerspruchsverfahren unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund fortzusetzen;

– dem EUIPO die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und ihr jedenfalls nicht die Kosten der anderen Beteiligten im Verfahren vor der Beschwerdekammer aufzuerlegen.

Das EUIPO beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– die Klägerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Mit ihrem zweiten Antrag begehrt die Klägerin, dass dem EUIPO vom Gericht aufgetragen werde, das Widerspruchsverfahren unter Abstandnahme von dem herangezogenen Zurückweisungsgrund fortzusetzen.

Das EUIPO hält diesen Klageantrag für unzulässig, weil er eine Anordnung zum Gegenstand habe.

Hierzu ist daran zu erinnern, dass das EUIPO nach der Rechtsprechung im Rahmen einer beim Richter der Europäischen Union eingereichten Klage gegen die Entscheidung einer seiner Beschwerdekammern nach Art. 72 Abs. 6 der Verordnung 2017/1001 die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen hat, die sich aus dem Urteil des Unionsrichters ergeben. Das Gericht kann somit dem EUIPO keine Anordnungen erteilen. Dieses hat die Konsequenzen aus Tenor und Gründen der Urteile des Unionsrichters zu ziehen (vgl. Urteil vom 14. Februar 2019, Beko/EUIPO – Acer [ALTUS], T-162/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:87, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Der zweite Antrag der Klägerin ist deshalb, indem er darauf abzielt, dass das Gericht dem EUIPO die Fortsetzung des Widerspruchsverfahrens unter Abstandnahme von dem herangezogenen Zurückweisungsgrund aufgibt, unzulässig.

Die Klägerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf einen einzigen Klagegrund, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 18 der Verordnung 2017/1001 geltend macht.

Nach Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 kann der Anmelder einer von einem Widerspruchsverfahren betroffenen Unionsmarke den Nachweis verlangen, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung in der Union für die Waren, für die sie eingetragen ist und auf die sich der Widerspruch stützt, ernsthaft benutzt worden ist.

Nach der Rechtsprechung wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern; darunter sind symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, nicht zu subsumieren (vgl. entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).

Die Ernsthaftigkeit der Benutzung ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die tatsächliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T-203/02, EU:T:2004:225, Rn. 40; vgl. auch entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).

Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer geirrt hat, als sie davon ausging, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin für die beiden in Rede stehenden Marken eine ernsthafte Benutzung im maßgeblichen Zeitraum nicht nachgewiesen habe.

Nach Art. 1 Regel 22 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (ABl. 1995, L 303, S. 1) sind dafür Ort, Zeit, Art und Umfang der Benutzung der älteren Marke zu analysieren, wobei nach der Rechtsprechung im Anschluss an diese Analyse eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren vorzunehmen ist, die eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren impliziert (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T-334/01, EU:T:2004:223, Rn. 36, und vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T-203/02, EU:T:2004:225, Rn. 42).

Diese verschiedenen Aspekte werden im Folgenden untersucht.

Die Klägerin macht geltend, dass eine ernsthafte Benutzung für die ältere nationale Marke in Österreich und für die internationale Marke mit Benennung der Union in anderen europäischen Ländern, insbesondere im Hinblick auf die Ausfuhr von Waren in Drittländer, nachgewiesen worden sei.

Das EUIPO tritt dem entgegen.

An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass der Widerspruch der Klägerin einerseits auf eine nationale Marke und andererseits auf eine internationale Marke mit Benennung der Union gestützt wird (vgl. oben, Rn. 6).

Für Erstere ist die Situation in Art. 47 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 geregelt, wonach, wenn der Widerspruch auf eine ältere nationale Marke gestützt wird, die Prüfung hinsichtlich der ernsthaften Benutzung mit Blick auf das Gebiet des betreffenden Staates zu erfolgen hat.

In diesem Zusammenhang macht die Klägerin geltend, dass die fragliche Marke in mehreren Geschäften in Österreich, die meisten davon in Wien, benutzt worden sei.

Sie bringt dafür Auszüge aus einer Website mit der Adresse http://www.jones-fashion.com bei. Diese Auszüge entsprechen mehreren Seiten mit den Adressen von Geschäften, deren Namen stets aus der Wortfolge „Jones Store“ und einem Ortshinweis bestehen – z. B. „Jones Store Shopping City Nord“ zur Bezeichnung eines „Jones“-Geschäfts im Norden Wiens oder „Jones Store Donauzentrum“ zur Identifizierung des betreffenden „Jones“-Geschäfts als im Wiener Bezirk „Donaustadt“ gelegen.

Dazu ist festzustellen, dass die von der Klägerin übermittelten Website-Auszüge dafür sprechen, dass eine Benutzung des der älteren nationalen Marke entsprechenden Wortes „Jones“ in Österreich gegeben ist, wie es die Rechtsprechung für die Analyse der ernsthaften Benutzung verlangt, die als Grundlage für einen Widerspruch gegen eine Eintragung dienen kann.

Hinsichtlich der zweiten Marke, auf die sich die Klägerin beruft, ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 204 der Verordnung 2017/1001 internationale Marken, in denen die Union benannt ist, wie Unionsmarken zu behandeln sind.

Da nach Art. 47 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 für solche Marken die ernsthafte Benutzung in der Union nachgewiesen werden muss, ist die von der Klägerin behauptete Benutzung der von ihr angeführten internationalen Marke mit Benennung der Union mit Blick auf dieses Gebiet zu prüfen.

Die Klägerin legt für ihre Behauptung der Benutzung dieser Marke weitere Auszüge aus der bereits genannten Website http://www.jones-fashion.com vor. Sie ist zum einen der Ansicht, dass allein schon aufgrund des Bestehens dieser Website von einer ernsthaften Benutzung der Marke in der Union ausgegangen werden könne. Zum anderen verweist sie auf Telefonnummern in den Auszügen aus der besagten Website, die als Hotlines für die Bestellung von Waren dargestellt werden, die unter dem Namen der älteren Marke in Österreich, in Deutschland und in Slowenien vermarktet würden.

Hierzu ist mit dem EUIPO festzustellen, dass die Website, auf die sich die Klägerin bezieht, einen „.com“-Domain-Namen hat, der eine konkrete Verortung der Benutzung in der Union unmöglich macht, da die Website von jedem Land der Welt aus betrieben und genutzt werden kann.

Gleiches gilt für die Hotlines, auf die die Klägerin verweist, da das Vorhandensein von Hotlines allein nicht für den Nachweis ausreicht, dass die internationale Registrierung mit Benennung der Union dort ernsthaft benutzt wurde. In der Tat werden von Unternehmen nicht selten Callcenter in Drittländern genutzt. Außerdem gibt es keinerlei Gewissheit, dass die Hotlines, deren Vorhandensein die Klägerin für sich in Anspruch nimmt, je genutzt wurden.

Nach der Rechtsprechung kann aber die ernsthafte Benutzung einer Marke nicht durch Möglichkeiten, Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachgewiesen werden, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2013, Biotronik SE/HABM – Cardios Sistemas [CARDIO MANAGER], T-416/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:559, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Die Klägerin hat somit nichts beigebracht, womit eine ernsthafte Benutzung der internationalen Registrierung mit Benennung der Union in der Union konkret nachgewiesen würde.

Die Klägerin macht weiter geltend, die ältere Marke sei auch ausschließlich für den Export von Waren in Drittländer benutzt worden, was als ausreichend anzusehen sei, um die ernsthafte Benutzung nachzuweisen, die vorschriftsmäßig erforderlich sei, um der Eintragung einer Unionsmarke erfolgreich zu widersprechen.

Die Klägerin trägt zu diesem Punkt erstmals vor dem Unionsrichter vor und hat dies in keinem früheren Stadium des Verfahrens getan.

Im Rahmen der dem Gericht nach Art. 72 der Verordnung 2017/1001 übertragenen Rechtmäßigkeitskontrolle können aber Umstände rechtlicher und tatsächlicher Art, die vor dem Gericht geltend gemacht werden, ohne dass sie zuvor bei den Instanzen des EUIPO vorgetragen worden sind, bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Beschwerdekammer nicht geprüft werden, so dass ihre Geltendmachung für unzulässig zu erklären ist (vgl. Urteil vom 17. März 2010, Mäurer + Wirtz/HABM – Exportaciones Aceiteras Fedeoliva [tosca de FEDEOLIVA], T-63/07, EU:T:2010:94, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Aus diesem Grund ist das Vorbringen der Klägerin zum Anbringen der Unionsmarke auf Waren ausschließlich für den Export als unzulässig zurückzuweisen.

Jedenfalls müsste dieses Vorbringen aber, falls es für zulässig erklärt werden sollte, in der Sache zurückgewiesen werden.

Nach der Rechtsprechung muss nämlich die Unionsmarke in der Union benutzt werden, was bedeutet, dass ihre Benutzung in Drittstaaten nicht berücksichtigt werden kann (Urteil vom 19. Dezember 2012, Leno Merken, C-149/11, EU:C:2012:816, Rn. 38).

Nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 gilt jedoch das Anbringen der Unionsmarke auf Waren oder deren Verpackung in der Union ausschließlich für den Export ausdrücklich als Benutzung.

Die Klägerin legt hier für ihren Standpunkt Auszüge vor, die in diesem Fall aus zwei Emporio-Madonna-Katalogen und aus der Zeitschrift Harper‘s Bazaar stammen. In diesen drei Veröffentlichungen werden Kleidungsstücke präsentiert.

Art. 18 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 führt insoweit eine besondere Anforderung ein, wenn es um den Nachweis geht, dass eine Marke ausschließlich für den Export benutzt wurde, da dieser Nachweis nach der besagten Bestimmung zu erbringen ist, indem das Anbringen der Marke „auf Waren oder deren Verpackung“ nachgewiesen wird.

Diese Anforderung ist vorliegend nicht erfüllt, da die Klägerin lediglich Auszüge aus Katalogen bzw. einer Zeitschrift vorgelegt hat, in denen die ältere Marke erscheint, ohne dass diese aber so dargestellt wird, dass sie auf irgendeinem darin präsentierten Kleidungsstück oder auf einer Verpackung für den Vertrieb dieser Kleidungsstücke angebracht wäre.

Daher ist zum Abschluss der Analyse betreffend den Ort der Benutzung festzustellen, dass nichts, was die Klägerin beigebracht hat, um die ernsthafte Benutzung der internationalen Registrierung mit Benennung der Union nachzuweisen, haltbar ist und dass bezüglich der älteren nationalen Marke nur berücksichtigt werden kann, dass es eine Reihe von Geschäften gibt, die den Markennamen tragen und mit einer Standortadresse in Österreich präsentiert werden.

Nach Ansicht der Klägerin wurden die älteren Marken während eines hinreichenden Zeitraums benutzt, um festzustellen, dass eine ernsthafte Benutzung gegeben sei.

Das EUIPO tritt dem entgegen.

Nach Art. 18 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 können Marken, deren ernsthafte Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt wurde, nicht verwendet werden, um der Eintragung einer Unionsmarke zu widersprechen.

Folglich reicht es aus, dass eine Marke während eines Teils dieses Zeitraums ernsthaft benutzt wurde, damit ein Widerspruch auf sie gestützt werden kann (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2008, Deichmann-Schuhe/HABM – Design for Woman [DEITECH], T-86/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:577, Rn. 52 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Der Nachweis der ernsthaften Benutzung muss nicht für jedes Jahr, das von dem Fünfjahreszeitraum umfasst wird, einzeln erbracht werden. Es genügt der Nachweis, dass die betreffende Marke während eines Teils dieses Zeitraums nicht bloß symbolisch, sondern tatsächlich benutzt wurde, um für die fraglichen Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Juli 2015, TVR Automotive/HABM – TVR Italia [TVR ITALIA], T-398/13, EU:T:2015:503, Rn. 53).

Im vorliegenden Fall erstreckt sich der maßgebliche Zeitraum vom 10. März 2011 bis 9. März 2016. Für diesen Zeitraum wurden keine Nachweise für die Jahre 2011, 2012, 2013 und 2016 vorgelegt. Dagegen wurden für die Jahre 2014 und 2015 drei Anhaltspunkte beigebracht, nämlich für das Jahr 2014 eine Ausgabe der Zeitschrift Harper‘s Bazaar , für das Jahr 2015 ein Emporio-Madonna-Katalog und für beide Jahre Rechnungslegungen.

Diese Anhaltspunkte zeugen von der Benutzung des Zeichens „Jones“ im maßgeblichen Zeitraum und müssen insoweit bei der Beurteilung des Vorliegens einer ernsthaften Benutzung berücksichtigt werden.

Zur Art der Benutzung macht die Klägerin geltend, die älteren Marken seien so benutzt worden, wie es von Zeichen erwartet werde, die die betriebliche Herkunft der Waren, mit denen sie in Verbindung gebracht würden, bezeichneten.

Das EUIPO tritt der Auffassung der Klägerin entgegen.

Nach der Rechtsprechung muss für den Schluss auf die Ernsthaftigkeit der Benutzung eine Verbindung zwischen der Ware und der Marke erwiesen sein, wobei diese Verbindung im Allgemeinen durch das Anbringen der Marke auf den betreffenden Waren verkörpert wird, das aber nicht unbedingt erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Mai 2009, Schuhpark Fascies/HABM – Leder & Schuh [jello SCHUHPARK], T-183/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:156, Rn. 31).

In diesem Zusammenhang legt die Klägerin erstens ein Foto eines Kleidungsstücks vor, auf dem die Marke Jones, in Großbuchstaben, besonders auffällig abgebildet ist.

Wie vom EUIPO anerkannt und in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, ist dieses Foto als Beweis für die Benutzung des fraglichen Zeichens als Marke im Zusammenhang mit bestimmten Waren anzusehen. Dieses Foto steht zwar allein, da es das einzige ist, auf dem das Zeichen auf einem Kleidungsstück zu sehen ist, mit dem es in Verbindung gebracht werden soll. Dieser Aspekt wird jedoch später, bei der Untersuchung des Umfangs der Zeichenbenutzung, zu prüfen sein.

Zweitens greift die Klägerin Gesichtspunkte auf, die bereits im Zusammenhang mit dem Ort und der Zeit der Benutzung geprüft worden sind, und macht geltend, dass darin die von einer Handelsmarke erwartete Benutzung liege.

Zunächst deuten manche von der Klägerin eingereichte Belegstücke darauf hin, dass Bekleidungsstücke in Geschäften verkauft werden, die den Namen „Jones“ tragen und ihren Standort in Österreich haben.

Insoweit ist festzustellen, dass die von der Klägerin vorgelegte Liste der „Jones“-Geschäfte die Benutzung des Zeichens als Name für Einrichtungen nachweist, in denen Bekleidungsstücke vermarktet werden, die im Übrigen auf Fotos abgebildet sind, die sich in den von der Klägerin bereitgestellten Website-Auszügen finden.

Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die von der Klägerin vorgelegten Auszüge abgesehen von dem oben in den Rn. 59 und 60 angesprochenen Foto kein Bekleidungsstück zeigen, dass das Jones-Zeichen trägt.

Nach der Rechtsprechung muss jedoch unterschieden werden zwischen einerseits der Benutzung einer Marke zur Unterscheidung der Waren der Klägerin von vergleichbaren Waren Dritter und andererseits der Benutzung des Zeichens als Gesellschaftsbezeichnung, d. h. als Handelsname oder Firmenzeichen, anhand deren der Verbraucher feststellen kann, in welchem Einzelhandelsgeschäft er die Waren erwerben kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Mai 2009, jello SCHUHPARK, T-183/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:156, Rn. 32).

Daher kann nicht angenommen werden, dass die von der Klägerin vorgelegte Liste der „Jones“-Geschäfte für sich genommen zeigt, dass das Jones-Zeichen als Handelsmarke zur Bezeichnung der Bekleidungsstücke eines bestimmten Unternehmens benutzt wurde.

Die Klägerin weist sodann darauf hin, dass das fragliche Zeichen oben auf der Website http://www.jones-fashion.com erscheine, und hält eine solche Benutzung für ausreichend, da die ältere Marke mit dieser Präsenz auf der Website im räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellvorgang physisch wahrnehmbar sei, so dass sie vom Käufer als Marke wahrgenommen werde.

Wie für die Liste der Geschäfte mit dem Namen „Jones“ festgestellt, bedeutet insoweit die Website-Präsenz dieses Zeichens im gegebenen Zusammenhang, dass dieser Name mit dem Verkauf von Kleidung im Internet sowie in den auf den betreffenden Seiten angegebenen Geschäften in Verbindung gebracht wird, ohne jedoch zwangsläufig zu implizieren, dass die vermarkteten Bekleidungsstücke unter der in Rede stehenden Marke verkauft werden.

Schließlich verweist die Klägerin auf die Benutzung des Zeichens in den beiden Emporio-Madonna-Katalogen und in der Zeitschrift Harper‘s Bazaar , wo es am Rand mehrerer Seiten erscheint.

Hierzu ist festzustellen, dass in den betreffenden Katalogen und in der Zeitschrift, auf die sich die Klägerin beruft, das in Rede stehende Zeichen nicht auf Bekleidungsstücken abgebildet ist oder gar systematisch neben jedem vorgestellten Kleidungsstück gezeigt wird, sondern schlicht einmal pro Seite am Rand des Dokuments Erwähnung findet.

Eine solche Benutzung ist naturgemäß nicht eindeutig, da sie so aufgefasst werden kann, dass damit das Unternehmen, das das Kleidungsstück entworfen hat, das Unternehmen, das es herstellt, oder aber das Unternehmen, das es vermarktet, gegebenenfalls ohne Exklusivität, bezeichnet wird.

Daher kann in dieser Verwendung keine echte Benutzung des Zeichens als Marke in Bezug auf die Waren gesehen werden, deren betriebliche Herkunft es gegenüber anderen Waren anderer Unternehmen eindeutig identifizieren soll.

Am Ende der Analyse ist festzustellen, dass sich die Anhaltspunkte, die von der Art der Benutzung her für den Nachweis der Benutzung des Zeichens als Marke berücksichtigt werden können, auf ein Belegstück beschränken, da das übrige von der Klägerin vorgelegte Material in diesem Stadium nicht als entscheidend oder auch nur entscheidungserheblich angesehen werden kann.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie für die älteren Marken eine Benutzung nachgewiesen habe, die ihrem Umfang nach von der vorschriftsmäßig erforderlichen Ernsthaftigkeit sei, um einen Widerspruch begründen zu können.

Das EUIPO tritt dem entgegen.

Um den im Rahmen eines Widerspruchs gegen die Eintragung einer Marke geltend gemachten Benutzungsumfang zu bemessen, sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen, die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile vom 8. Juli 2004, HIPOVITON, T-334/01, EU:T:2004:223, Rn. 35, und vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T-203/02, EU:T:2004:225, Rn. 41).

Die Klägerin legt für ihren Standpunkt konkret zwei Rechnungslegungen vor, die die über die älteren Marken realisierten Absätze darlegen sollen, sowie eine eidesstattliche Erklärung des Geschäftsführers der Gesellschaft. Letztere wird als Beleg für den Benutzungsumfang der älteren Marken dargestellt.

Hierzu ist als Erstes mit dem EUIPO festzustellen, dass die von der Klägerin vorgelegten Rechnungslegungen nicht nach der Art der verkauften Ware aufgeschlüsselt sind und daher den etwaigen Anteil der Verkäufe, die mit der Benutzung einer älteren Marke in Verbindung gebracht werden können, nicht erkennen lassen.

Als Zweites ist darauf hinzuweisen, dass einer eidesstattlichen Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin vom Gericht nicht die gleiche Zuverlässigkeit und Glaubhaftigkeit beigemessen werden kann wie einer Erklärung einer dritten oder unabhängigen Person.

Eine solche eidesstattliche Erklärung reicht allein für den Nachweis einer ernsthaften Benutzung nicht aus und kann allenfalls als ein Indiz angesehen werden, das, um eine gewisse Beweiskraft zu haben, durch andere Anhaltspunkte gestützt, bestätigt oder erhärtet werden müsste (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. April 2016, Henkell & Co. Sektkellerei/EUIPO – Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini [PICCOLOMINI], T-20/15, EU:T:2016:218, Rn. 37).

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin keine derartigen Anhaltspunkte beigebracht, da in den Rechnungslegungen aus den oben genannten Gründen keine solchen Anhaltspunkte gesehen werden können.

Somit hat die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen, als sie davon ausging, dass die Klägerin keinen Nachweis dafür erbracht habe, dass die Benutzung der älteren Marken den erforderlichen Umfang aufweise, um einen Widerspruch gegen die Eintragung einer Unionsmarke zu begründen.

Nach einer Gesamtbetrachtung der beigebrachten Anhaltspunkte ist die Klägerin der Auffassung, dass, anders als es die Beschwerdekammer getan habe, die Schlussfolgerung zu ziehen sei, dass aufgrund der Benutzung der in Rede stehenden Marken während eines Teils des maßgeblichen Zeitraums eine ernsthafte Benutzung nachgewiesen sei.

Das EUIPO tritt dem entgegen.

Nach der Rechtsprechung ist bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 8. Juli 2004, HIPOVITON, T-334/01, EU:T:2004:223, Rn. 36, und vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T-203/02, EU:T:2004:225, Rn. 42).

Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass, wie oben in den Rn. 48 und 66 ausgeführt, die Verwendung des Wortes „Jones“ zur Bezeichnung von Geschäften in Österreich für das Kriterium des Benutzungsorts Relevanz hat, aber nicht so geartet ist, wie es hinsichtlich des Kriteriums der Benutzungsart für Waren erforderlich ist, für die das Zeichen als Marke verwendet worden wäre.

Im Übrigen hat die Klägerin Belegstücke beigebracht, die darauf hinweisen, dass das Jones-Zeichen während des maßgeblichen Zeitraums benutzt wurde, doch, wie oben in Rn. 72 festgestellt, ist auch diese Benutzung nicht geartet wie erforderlich, da in den Katalogen und in der Zeitschrift, die von der Klägerin vorgelegt worden sind, das dort abgebildete fragliche Zeichen unterschiedlich aufgefasst werden kann.

Schließlich weist das von der Klägerin vorgelegte Foto die Benutzung des Zeichens als Marke zur Bezeichnung der betrieblichen Herkunft bestimmter Kleidungsstücke nach und erfüllt somit das Kriterium der Art der Benutzung. Ihm kommt aber entsprechend der Feststellung oben in Rn. 82 nicht der erforderliche Umfang zu, um im Rahmen der umfassenden Beurteilung der ernsthaften Benutzung voll und ganz relevant zu sein.

An der vorstehenden Beurteilung ändern auch die nachstehenden Argumente nichts.

Zunächst stellt die Klägerin die Ergebnisse einer Google-Suche mit dem Wort „Jones“ dar und macht geltend, die zahlreichen Suchergebnisse zeigten, dass für die älteren Marken eine Benutzung in größerem Umfang gegeben sei.

Hierzu ist mit dem EUIPO festzustellen, dass diese Ergebnisse einer Internetsuche allein keine ernsthafte Benutzung nachweisen können. Echte Bedeutung käme ihnen nur zu, wenn die Benutzung durch andere Anhaltspunkte bestätigt oder erhärtet würde, die abgesehen von dem einen vereinzelten Foto aber fehlen.

Die Klägerin macht sodann geltend, die Beschwerdekammer habe sich selbst widersprochen, indem nach ihren Ausführungen einerseits kein Material aus unabhängigen Quellen verwendet worden sei und andererseits allgemein zugängliche Quellen wie z. B. die Ergebnisse einer Google-Suche herangezogen worden seien.

Es stimmt, dass die Beschwerdekammer, wie die Klägerin vorträgt, in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass es an Beweismaterial aus unabhängigen Quellen wie Presseartikeln, Rechnungen oder Umfragen fehle.

Weiter ist ebenfalls richtig, dass die Klägerin für ihren Standpunkt Material vorgelegt hat, das seiner Art nach öffentlich ist, wie z. B. auf der einen Seite Auszüge aus einer Website, aus Katalogen und aus einer Zeitschrift und auf der anderen Seite Ergebnisse einer Google-Suche.

Allerdings sind diese Quellen, die als offen bezeichnet werden können, hier – wie für jedes der betroffenen Dokumente ausgeführt worden ist – von einer besonders allgemeinen Natur, die es gänzlich ausschließt, dass ihnen konkret und tatsächlich Anhaltspunkte entnommen werden können, die geeignet sind, die vorschriftsmäßig erforderliche ernsthafte Benutzung nachzuweisen.

Nach alledem ist die Beschwerdekammer somit fehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweise bei umfassender Beurteilung nicht für den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke ausreichten.

Daher ist der einzige Klagegrund zurückzuweisen und damit die Klage insgesamt abzuweisen.

Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Aus den Gründen des vorliegenden Urteils ergibt sich, dass die Klägerin die unterliegende Partei ist. Das EUIPO hat auch ausdrücklich beantragt, die Klägerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Umstände des vorliegenden Falls die Anwendung von Art. 135 Abs. 1 der Verfahrensordnung nicht rechtfertigen, hat die Klägerin ihre eigenen Kosten und die Kosten des EUIPO zu tragen.