BGH, Beschluss vom 09.10.2012 – KVZ 27/12

Es kann offen bleiben, ob die Nichtzulassungsbeschwerde zulässig ist oder ihrer Zulässigkeit ein Verstoß gegen Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens entgegensteht. Sie ist nämlich jedenfalls unbegründet. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB).

Die von der Nichtzulassungsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob das Zielunternehmen und sein bisheriger Mehrheitsgesellschafter materiell durch die Freigabe einer Übernahme durch einen Wettbewerber beschwert sind, wenn diesem Zusammenschluss eine vertragliche Vereinbarung zugrunde liegt, deren Wirksamkeit im Streit steht, ist durch die Rechtsprechung hinreichend geklärt. Der Senat hat im Hinblick auf einen zwischen Wettbewerbern zum Zwecke der Rationalisierung und Kostenersparnis geschlossenen Zusammenarbeitsvertrag entschieden, dass eine kartellbehördliche Erlaubnis dieses Vertragsschlusses die Vertragsparteien nicht belastet, sondern lediglich begünstigt. Ihnen bleibt es unbenommen, zu entscheiden, ob sie von der Begünstigung Gebrauch machen wollen oder nicht; die Erteilung der Erlaubnis zwingt sie nicht, den Kartellvertrag zu praktizieren. Eine eventuelle Bindungswirkung ergibt sich allein aus dem privatrechtlichen Vertrag, nicht aber aus der Erteilung der kartellamtlichen Erlaubnis. Wendet sich ein Vertragspartner mit der Beschwerde gegen diese Erlaubnis, fehlt es deshalb an der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderlichen materiellen Beschwer (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 1978 KVR 7/77, WuW/E BGH 1562 Air-Conditioning-Anlagen). Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die im Streitfall maßgebende Anfechtung einer kartellamtlichen Entscheidung, einen Zusammenschluss nicht zu untersagen (§ 40 Abs. 2 GWB).