BGH, Beschluss vom 24.09.2009 – IX ZR 185/07

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

1. Die von der Beschwerde für rechtsgrundsätzlich angesehene Frage, ob fehlender Vortrag in der Berufungsbegründung bereits deshalb exkulpiert ist, weil nach Auffassung des Anwalts das Berufungsgericht sich mit dem möglicherweise zu beanstandenden Punkt nicht mehr befassen wird, ist einer allgemein gültigen Klärung entzogen. Das Berufungsgericht hat hierzu auch nicht abschließend Stellung bezogen, sondern aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Regressrichters (vgl. hierzu BGHZ 133, 110, 111; 145, 256, 261; 163, 223, 227; 174, 205, 209 Rn. 9) die Lage im Vorprozess im Rahmen tatrichterlicher Würdigung des Prozessstoffes einzelfallbezogen beurteilt. Dies ist unter zulassungsrelevanten Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.

2. Entgegen der Ansicht der Beschwerde liegt keine Divergenz zu den von ihr angeführten Senatsentscheidungen BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 209/00, WM 2002, 1077; v. 29. April 2003 - IX ZR 54/02, WM 2003, 1628, 1629 vor. Das Berufungsgericht konnte aufgrund der von ihm für maßgeblich angesehenen einzelfallbezogenen Gesichtspunkte davon ausgehen, dass der Beklagte gegen die ihm obliegende Klärungspflicht (vgl. hierzu Zugehör, in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 507 f) nicht verstoßen hat.

3. Die abschließende rechtliche Beurteilung des verfahrensgegenständlichen Vertragsverhältnisses hat das Berufungsgericht als Regressgericht (vgl. hierzu BGHZ 174, 205, 209 Rn. 9; BGH, Urt. v. 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560, 1562 Rn. 23) selbst vorzunehmen. Zu Unrecht rügt die Beschwerde, es sei zuvor kein rechtlicher Hinweis auf die Änderung der Beurteilung erfolgt. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 4. September 2007 auf einen in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis Bezug genommen, wonach für einen werkvertraglichen Schadensersatzanspruch aus einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehle. Sie hat trotz dieses Hinweises nicht ergänzend vorgetragen, sondern lediglich unter Bezugnahme auf ihren bisherigen Vortrag geltend gemacht, eine Fristsetzung sei nicht erforderlich.

4. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Voraussetzung beizutragen, unter denen die Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO).