BGH, Beschluss vom 27.02.2007 – 4 StR 581/06

gemäß §§ 44 ff., 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Dem Angeklagten wird nach Versäumung der Frist zur

Begründung der Revision gegen das Urteil des Landge-

richts Arnsberg vom 31. Juli 2006 auf seine Kosten Wie-

dereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Damit ist der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts

vom 27. Oktober 2006 gegenstandslos.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-

nete Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere – als Schwurgericht zu-

ständige – Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision.

2. Dem Angeklagten ist nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da ihn – wie sein Verteidiger vorgetragen und glaubhaft gemacht hat – an der Fristversäumung kein (Mit-) Verschulden trifft (§ 44 Satz 1 StPO).

3. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Der Strafausspruch hat jedoch keinen Bestand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"Indes hält die Ablehnung eines sonst minder schweren Falles

des Totschlags gemäß § 213, 2. Alt. StGB revisionsrechtlicher

Überprüfung nicht stand.

Im Rahmen der bei der Prüfung eines minder schweren Falles

erforderlichen Gesamtbetrachtung sind alle Umstände heran-

zuziehen und zu würdigen, die für die Wertung der Tat und

des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat

selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nach-

folgen (BGHSt 26, 97, 98 f.).

Die vom Schwurgericht vorgenommene Abwägung schuldmil-

dernder und schulderhöhender Faktoren begegnet durchgrei-

fenden rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht hat einzel-

nen Umständen einen schulderhöhenden Charakter zugewie-

sen, obwohl dies vorliegend rechtlich anerkannten Strafzu-

messungsgrundsätzen zuwiderläuft:

Die Abwägung des Schwurgerichts (UA S. 42) erschöpft sich,

soweit sie zu Lasten des Angeklagten geht, im Wesentlichen

in einer bloßen Wiedergabe des Tathergangs. Dabei verstößt

die Hervorhebung des Umstands, dass sich der Angeklagte

trotz Rückzugsmöglichkeit überhaupt auf eine Konfrontation

mit dem Geschädigten eingelassen hat, gegen das Doppel-

verwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, denn diese "Kon-

frontation" ist ja gerade Grund und Gegenstand der Aburtei-

lung. Soweit das Schwurgericht es für beachtlich hält, dass

der Angeklagte dem Geschädigten in dem Bewusstsein ent-

gegen gegangen ist, in der rechten Hand ein Messer zu hal-

ten, erschöpft sich dieser Umstand ebenfalls in einer nochma-

ligen Verwertung des tatbestandlichen Unrechts (vgl. Trönd-

le/Fischer, 54. Aufl., § 46 Rdn. 77). Im Übrigen wertet das

Schwurgericht unzulässigerweise das Ausbleiben von Rück-

trittsbemühungen zu Lasten des Angeklagten, indem es her-

vorhebt, der Angeklagte habe sich nicht weiter um den schwer

verletzten Geschädigten gekümmert (BGH, Beschluss vom

25. September 2002 - 1 StR 347/02). Zudem hat das Schwur-

gericht zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er

sich selbst in einen alkoholisierten Zustand versetzt hat. Ab-

gesehen davon, dass eine nicht eigenverantwortliche Berau-

schung des Angeklagten ein strafmildernder Gesichtspunkt

gewesen wäre oder unter bestimmten Voraussetzungen zur

Einordnung des Angeklagten als strafloses Werkzeug geführt

hätte, stellt eine Alkoholisierung für sich genommen jedenfalls

keinen schulderhöhenden Umstand dar, zumal der Angeklagte

nicht etwa im Hinblick auf die spätere Tatbegehung Alkohol zu

sich genommen hat.

Das Schwurgericht stellt ferner wesentlich zu Lasten des An-

geklagten darauf ab, der Angeklagte habe die Tat aus nichti-

gem Anlass begangen. Dies rechtfertigt die Besorgnis, das

Schwurgericht habe die strafzumessungsrechtliche Bedeutung

der zur Tatzeit zugunsten des Angeklagten objektiv gegebe-

nen Notwehrlage verkannt. Insofern wäre vom Schwurgericht

vielmehr zu berücksichtigen gewesen, dass bei einer Tötung

im Grenzbereich der Notwehr (Tröndle/Fischer, 54. Aufl.,

§ 213 Rdn. 13), insbesondere bei Überschreitung der Grenzen

der Notwehr ohne Erreichen der Voraussetzungen des § 33

StGB (BGH, Beschluss vom 29. März 2000 - 2 StR 71/00), be-

reits allein aus diesem Grunde die Annahme eines minder

schweren Falles im Sinne des § 213, 2. Alt. StGB in Betracht

kommen kann und dieser Umstand gerade nicht ohne weite-

res einen zu Lasten des Angeklagten wirkenden "nichtigen

Tatanlass" darstellt".

Dem kann sich der Senat nicht verschließen.

Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanović Ernemann