BGH, Beschluss vom 15.11.2007 – 4 StR 400/07

I. Das Amtsgericht Halle-Saalkreis verurteilte den Angeklagten am 27. Juni 2006 wegen Hausfriedensbruchs, wegen Diebstahls geringwertiger Sachen sowie wegen Erschleichens geringwertiger Leistungen in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten. Nach den Feststellungen des Urteils hatte der Angeklagte in der Zeit vom 21. November 2005 bis zum 11. Februar 2006 in neun Fällen öffentliche Verkehrsmittel in Halle benutzt, ohne im Besitz eines gültigen Fahrscheins zu sein; am 26. Januar 2006 hatte er ferner in einem Supermarkt zwei Flaschen Bier im Gesamtwert von 0,62 Euro entwendet und trotz eines Hausverbots, das gegen ihn wegen des Diebstahls der Bierflaschen ausgesprochen worden war, den Supermarkt wenige Stunden später erneut betreten.

Das Amtsgericht hielt gemäß § 47 Abs. 1 StGB die Verhängung von Freiheitsstrafen gegen den Angeklagten für unerlässlich und setzte für jeden Fall der Leistungserschleichung und für den Hausfriedensbruch Einzelfreiheitsstrafen von zwei Monaten sowie für den Diebstahl eine Einsatzstrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe fest. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Halle durch Urteil vom 22. Januar 2007 als unbegründet. Ergänzend stellte die Strafkammer fest, dass in den Fällen der Leistungserschleichung jeweils nur ein Kurzstreckentarif in Höhe von 1,10 Euro vom Angeklagten zu entrichten gewesen war. Ebenso wie das Amtsgericht hielt die Berufungskammer des Landgerichts die Verhängung von Freiheitsstrafen gemäß § 47 Abs. 1 StGB für unerlässlich und bestätigte deshalb die erstinstanzlich festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen sowie die Gesamtfreiheitsstrafe. Trotz des geringen Wertes der gestohlenen Bierflaschen und des jeweils zu entrichtenden Beförderungsentgeltes sah sich die Strafkammer hieran durch das Übermaßverbot nicht gehindert, weil der Angeklagte mehrfach, auch einschlägig, bestraft und Bewährungsversager sei. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die gegen ihn verhängten Freiheitsstrafen beanstandet.

II. Das zur Entscheidung über die Revision berufene Oberlandesgericht Naumburg beabsichtigt, die Revision des Angeklagten entsprechend dem Antrag des Generalstaatsanwalts in Naumburg nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Es erachtet die vom Landgericht verhängten Freiheitsstrafen wegen besonderer Umstände, die in der Persönlichkeit des Angeklagten liegen, zur Einwirkung auf ihn als unerlässlich im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB. Die Einzelfreiheitsstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe seien in ihrer Höhe noch angemessen; das Übermaßverbot werde durch sie nicht verletzt.

Mit Ausnahme der wegen Hausfriedensbruchs verhängten Einzelstrafe sieht sich das Oberlandesgericht Naumburg an der beabsichtigten Entscheidung durch die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 25. Oktober 2001 - 1 Ss 52/01 - (NStZ-RR 2002, 75) und des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Februar 2006 - 1 Ss 575/05 - (NStZ 2007, 37) gehindert:

Das Oberlandesgericht Braunschweig habe es in der genannten Entscheidung als "schlechthin unangemessen" angesehen, den Diebstahl einer Kaufhausware im Wert von 5,00 DM mit einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten zu ahnden. Das Oberlandesgericht Stuttgart habe den seine Entscheidung tragenden Rechtssatz aufgestellt, die Verhängung einer zweimonatigen Freiheitsstrafe zur Sühne für Tatschuld und Tatunrecht sei bei einer Leistungserschleichung mit einem Schaden von 1,65 Euro - ohne Rücksicht auf die strafrechtliche Vergangenheit eines Angeklagten - unverhältnismäßig und nicht mehr vertretbar, so dass wegen des zu beachtenden Übermaßverbotes eine tatrichterliche Ermessensausübung ausscheide. Beide Oberlandesgerichte hätten deshalb die vom Tatrichter verhängten Freiheitsstrafen von zwei Monaten auf die allein als angemessen angesehene gesetzliche Mindeststrafe von jeweils einem Monat zurückgeführt.

Das Oberlandesgericht Naumburg hat die Sache daher gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof über folgende Fragen vorgelegt:

"Stehen das Übermaßverbot und das Gebot schuldangemes-

senen Strafens der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr

als einem Monat unabhängig von der strafrechtlichen Vergan-

genheit des Täters stets entgegen, wenn der Täter einer Er-

schleichung der Beförderung durch ein Verkehrsmittel ein

Entgelt von nicht mehr als 1,10 Euro nicht entrichten wollte?"

sowie

"Stehen das Übermaßverbot und das Gebot schuldangemes-

senen Strafens der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr

als einem Monat unabhängig von der strafrechtlichen Vergan-

genheit des Täters stets entgegen, wenn der Täter eines

durch die Wegnahme zweier Bierflaschen aus einem Super-

markt begangenen Diebstahls einen Schaden von nicht mehr

als 0,62 Euro verursacht hat?"

III. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Sache an das Oberlandesgericht zurückzugeben; hilfsweise zu beschließen:

„1. Ob das Übermaßverbot und das Gebot schuldangemessenen Strafens der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat entgegenstehen, wenn der Täter einer Erschleichung der Beförderung durch ein Verkehrsmittel ein Entgelt von nicht mehr als 1,10 Euro nicht entrichten wollte, kann nur nach Lage des Einzelfalles unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung erheblicher Faktoren beurteilt werden.

2. Ob das Übermaßverbot und das Gebot schuldangemessenen Strafens der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat entgegenstehen, wenn der Täter eines durch die Wegnahme zweier Bierflaschen aus einem Supermarkt begangenen Diebstahls einen Schaden von nicht mehr als 0,62 Euro verursacht hat, kann nur nach Lage des Einzelfalles unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung erheblicher Faktoren beurteilt werden.“

Die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzugeben. Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind nicht gegeben, weil sich die vom Oberlandesgericht Naumburg beabsichtigte Abweichung auf die Bewertung von Tatsachen, nicht aber auf eine Rechtsfrage bezieht. Durch die Beschlüsse der Oberlandesgerichte Braunschweig und Stuttgart ist das vorlegende Oberlandesgericht daher nicht gehindert, in dem von ihm zu entscheidenden Fall ungeachtet einer Ähnlichkeit der zu beurteilenden Sachverhalte die Revision des Angeklagten zu verwerfen.

Der Generalbundesanwalt hat dazu u.a. ausgeführt:

"Die Entscheidung, unter welchen Umständen die Grenzen

schuldangemessenen Strafens überschritten sind und dadurch

das Übermaßverbot verletzt ist, gehört zur Strafzumessung

und ist als tatrichterliche Wertung tatsächlicher Umstände eine

Frage des Einzelfalls, die der Klärung im Wege eines Vorlage-

verfahrens nicht zugänglich ist (vgl. BGHSt 27, 212, 214ff;

NStZ 1983, 261, 262; 1988, 270f; Franke in Löwe/Rosenberg

StPO 25. Aufl. § 121 GVG Rdnr. 59; KK-Hannich 5. Aufl. StPO

§ 121 GVG Rdnr. 36); darauf, dass das vorlegende Oberlan-

desgericht die Frage als Rechtsfrage behandelt hat, kommt es

nicht an (vgl. BGHSt 31, 314, 316; NStZ 1995, 409, 410).

(…)

Im Hinblick auf das Wesen der Strafzumessung, die zugleich

tatrichterlicher Wertungsakt und Rechtsanwendung auf einen

bestimmten Strafzumessungssachverhalt unter vom Gesetz-

geber formulierte Strafzumessungskriterien und -leitlinien ist

(vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.06.2007 - 2 BvR 1447/05 und

2 BvR 136/05 Rdnr. 78 [= NStZ 2007, 598ff.]), muss daher in

der Regel davon ausgegangen werden, dass sich die

Rechtsausführungen der Obergerichte zu den Grenzen

schuldangemessenen Strafens nur auf den der Entscheidung

zugrunde liegenden Einzelfall beziehen (vgl. BGHSt 27, 212,

215f; 28, 318, 324f; Schäfer Praxis der Strafzumessung 3.

Aufl. Rdnr. 485), mögen sie auch so formuliert sein, dass sie

als grundsätzliche Aussage aufgefasst werden könnten (vgl.

BGHSt 18, 324, 325f; 28, 165, 166; NStZ 1988, 270f). Denn

unterschiedliche Ergebnisse rechtsfehlerfrei angewendeten

tatrichterlichen Ermessens bei der Strafzumessung haben mit

abweichenden Entscheidungen in Rechtsfragen nichts ge-

mein; die denkbaren Umstände des Einzelfalles sind zu viel-

schichtig für generelle Aussagen (BGHSt 27, 212, 216; Franke

in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 121 GVG Rdnr. 59; KK-

Hannich 5. Aufl. StPO § 121 GVG Rdnr. 36; Schäfer Praxis

der Strafzumessung 3. Aufl. Rdnr. 485).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist nicht davon

auszugehen, dass die Oberlandesgerichte Braunschweig und

Stuttgart die Verhängung von die Mindeststrafe übersteigen-

den Freiheitsstrafen unabhängig von der strafrechtlichen Ver-

gangenheit des Täters in Fällen des Diebstahls sehr gering-

wertiger Sachen aus Kaufhäusern und des Erschleichens sehr

geringwertiger Leistungen stets als Verstöße gegen das Gebot

schuldangemessenen Strafens und gegen das Übermaßver-

bot bewertet haben.

Das Oberlandesgericht Braunschweig hat in dem von ihm zu

entscheidenden Fall die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe

von zwei Monaten beanstandet, weil es das Tatunrecht im

doppelten Sinne als denkbar gering angesehen hat: Zum ei-

nen wegen der wertmäßigen Geringfügigkeit der entwendeten

Schachtel Zigaretten, zum anderen im Hinblick auf die bloß

"abstrakte Warenwert-Entziehung" im Kaufhaus, ohne dass

dadurch eine "konkret-personale Sphäre" betroffen gewesen

sei. Bereits der letztgenannte Gesichtspunkt macht deutlich,

dass das Oberlandesgericht Braunschweig seine Entschei-

dung nicht auf alle Fälle des Diebstahls von Waren im Wert

von 5,00 DM oder weniger aus Supermärkten ausdehnen woll-

te.

(…)

Schließlich ist in die Auslegung des Beschlusses des Ober-

landesgerichts Braunschweig einzubeziehen, dass er nach

dem Verständnis des vorlegenden Oberlandesgerichts nicht in

Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

richts stünde. Dies kann im Hinblick auf die Bedeutung von

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts für die Vor-

legungspflicht der Oberlandesgerichte (vgl. BGHSt 44, 171,

173) nicht unberücksichtigt bleiben. Bereits 1979 hat das Bun-

desverfassungsgericht entschieden, dass die gesetzliche Re-

gelung, die für den Diebstahl geringwertiger Sachen Freiheits-

strafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe androht, mit dem

Grundgesetz vereinbar ist (BVerfGE 50, 205, 214 ff).

Unter Berufung auf diese Senatsentscheidung hat das Bun-

desverfassungsgericht im Jahre 1994 festgestellt, dass die

Verhängung einer die Mindeststrafe übersteigenden kurzen

Freiheitsstrafe auch in Fällen des Diebstahls geringwertiger

Sachen verfassungsgemäß sein kann, wenn der Täter mehr-

fach und überwiegend einschlägig vorbestraft ist (BVerfG, Be-

schluss vom 09.06.1994 - 2 BvR 710/94). (…) Das Bundesver-

fassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 09.06.1994

klargestellt, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe

gemäß § 47 StGB nicht erst ab einer bestimmten Schadens-

höhe in Betracht kommt. Zugleich hat es die gegen den Be-

schwerdeführer verhängten Freiheitsstrafen, also auch die

Einzelfreiheitsstrafe von zwei Monaten wegen des Diebstahls

von zwei Flaschen Bier im Wert von 1,40 DM aus einem Su-

permarkt angesichts seiner vielfachen, überwiegend einschlä-

gigen Vorstrafen als mit dem Gebot schuldangemessenen

Strafens vereinbar angesehen.

Auch das Oberlandesgericht Stuttgart hat lediglich in einer

Einzelfallentscheidung die Verhängung von zweimonatigen

Freiheitsstrafen für Leistungserschleichungen mit einem

Schaden von 1,65 Euro als nicht mehr schuldangemessen

bewertet. Maßgeblich hierfür war ersichtlich eine einzelfallbe-

zogene Abwägung der wesentlichen Strafzumessungsge-

sichtspunkte.

(…)

Der vom Oberlandesgericht Naumburg aus den Entschei-

dungsgründen des Oberlandesgerichtes Stuttgart hervorgeho-

bene Satz ("Die Verhängung einer zweimonatigen Freiheits-

strafe zur Sühne für Tatschuld und Tatunrecht ist bei einer

Leistungserschleichung mit einem Schaden von 1,65 Euro -

ohne Rücksicht auf die strafrechtliche Vergangenheit des An-

geklagten - unverhältnismäßig und nicht mehr vertretbar.") ist

bei verständiger Würdigung nur Ergebnis dieser Einzelfallab-

wägung. Er ist zwar allgemein formuliert, wird in dem ihm vom

Oberlandesgericht Naumburg zugemessenen Bedeutungsge-

halt vom Oberlandesgericht Stuttgart jedoch nicht begründet.

Da er zudem in auf den Einzelfall bezogene Erwägungen ein-

gebettet ist, ist davon auszugehen, dass das Oberlandesge-

richt Stuttgart die Verhängung von zweimonatiger Freiheits-

strafe für Leistungserschleichungen mit einem Schaden von

1,65 Euro nicht allgemein, sondern nur in dem ihm vorliegen-

den Verfahren als nicht mehr schuldangemessen erachtete.“

Dem stimmt der Senat zu. Es entscheidet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalls, ob bei Bagatelldelikten bis zu einer bestimmten Schadensgrenze die gesetzliche Mindeststrafe übersteigende Freiheitsstrafen nicht mehr schuldangemessen sind. Diese Frage ist deshalb einer Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG nicht zugänglich.

Tepperwien Maatz Athing Solin-Stojanović Sost-Scheible